庆安刑事律师,刑事证据的客观性

时间：2022-10-25 03:11:09来源：法律常识

谈刑事证据的特点与采信

作者 | 浙江省高级人民法院刘延和

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第一部分导读

第二部分证据“三性”的区别

第三部分证据审查评判的三个要点

第四部分各类证据的特点与采信

一、物证、书证的特点与采信

二、视听资料、电子数据的特点与采信

三、现场勘验、检查笔录的特点与采信

四、鉴定意见的特点与采信

五、证人证言的特点与采信

六、被害人陈述的特点与采信

七、被告人供述的特点与采信

八、辨认笔录的特点与采信

九、破案经过的特点与采信

导读

查明案件事实是审判的基础工作，只有在查清案件事实的基础上，才能有法律的准确适用。在审判工作中，如何查清事实，是一项极其复杂的工作。事实搞错了，毫无疑问就是冤错案件。法院判决认定佘祥林杀妻，结果佘祥林的妻子多年后又回家了，无疑法院判决错了，法院必须启动再审程序宣告佘祥林无罪，必须作出国家赔偿，相关责任人也要受到应有的处分。在案件事实的认定上，“是”就是“是”，“非”就是“非”，黑白分明，不能说可能是这样，也可能是那样，不能模棱两可，不能和稀泥。有一分证据说一分话，一定要把事实搞扎实。

证据“三性”的区别

审查、评判证据，人们最先关注的是证据的“客观性、合法性、关联性”。其实，证据的合法性与客观性、关联性的属性是不同的。合法性是指证据的收集和取得必须符合法律规定的程序和要求，一般包括主体的合格性、收集程序的合法性、证据形式的合法性等。合法性的审查一般有比较明确的标准，刑事诉讼法以及相关司法解释对证据的合法性规定得比较细致和详尽，在这里就不多阐述。而证据的客观性和关联性，则是证据本身的属性，体现的是证据的真实性以及证据与案件事实之间关联性。通常认为证据的客观性是指“刑事证据是不依人们的主观意志为转移的独立存在”。更加准确一点说，证据的客观性是指“不依赖于侦查、检察和审判人员的主观意志为转移的客观事实。”但是，证据的客观性中，包含被害人、证人对其感受到的案件事实的描述以及被告人供述的事实。“犯罪事件在被害人、目击者和犯罪分子自己的记忆中造成的印记。这些留在人的记忆中的反映现象，可以通过当事人和目击者的回忆和口述再现出来。所有这些证据事实，都是犯罪行为所造成和遗留下来的，因而都是客观存在的。”因此，证据的客观性是包含了证人、被害人、被告人的主观性认知在内，并非与证人、被害人的主观感知无关。证据的关联性是证据与案件事实之间的内在联系，对于案件事实的认定，就是通过证据与案件事实之间存在内在联系予以最终确认。证据如果不具备“三性”要求，那么，将不能作为证据使用。但是，审查、评判证据的目的是要追求案件的事实真相，审查证据的“三性”仅仅是认定案件事实的一项基础性工作。要证明案件事实还涉及到采信证据的原则以及根据证据认定案件事实的过程，这个过程还要遵守证明规则。

证据审查评判的三个要点

在对证据的审查和评判过程中，要对案件证据有一个整体的认识和掌控，进而指导对证据的认定。这里有三点需要给予特别关注：

其一，要关注各种证据自身的特征和特点。因为每种证据都具有自身的特点，其在证据中地位和在证明的作用将有所不同。虽然每种证据都可以作为定案的证据，但是因为证据的稳定性和可靠性不同，据此认定的案件事实的准确性和扎实性也会有所区别。比如，以言词证据定案的，如果证人改变证言或者被告人翻供，那么，就会带来案件事实是否要随之改变的问题，就会产生一些不确定性或者困扰。而以实物证据定案的，通常情况下不会出现证据发生变化的状况。

其二，证据是一个链条，是由几个、十几个、几十个甚至上百个证据共同证明一起案件事实，所有证据之间都要能够相互连接印证，并且排除矛盾，才能最终确定案件事实。因此，在证明过程中，证据之间的相互印证是非常关键的，得不到其他证据印证的证据，则难以得到采信。相互印证的证明模式，是认定案件事实的主要思考方式。有人把我国刑事诉讼的证明模式称之为“印证证明模式”，并且认为“在这种以印证为最基本要求的证明模式中，证明的关键在于获得相互支持的其他证据。”这种见解符合我国司法实践的实际情况。有的律师在辩护时只抓住被告人是如何说的，以此为被告人进行辩护，而不顾及被告人说的是否有其他证据印证，是否符合常识，实际上已经脱离了证据需要相互印证的原则，走上了极端。

其三，对证据的审查、判断离不开经验常识，经验常识在认定证据的“三性”中起着基础作用，法官也要借助经验常识形成对案件事实的内心确信。控辩双方对证据的运用都是围绕让法官形成内心确信展开。控方要充分说明已经提供的证据能够证明被告人实施了犯罪；辩方则要寻找控方的瑕疵或者漏洞，以揭示指控未能全面反映案件事实或者遗漏了对被告人有利的事实，使法官全部或者部分不认定指控的事实，或者认定对被告人有利的事实，从而实现保护被告人合法权益的目的。在面对相互矛盾对立的证据时，采信哪一证据，经验常识就会在其中发挥作用。西方国家的陪审团制度，其精髓就在于用陪审团成员的经验常识判断证据和认定事实。自由心证原则也是借助法官的经验和良知来采信证据。在司法实中，司法人员的经验时刻都在发挥作用。例如，在一起贩卖运输毒品案件中，被告人在浙江省杭州市租车开到广东省惠州市，并且，介绍杭州市的毒品买家到惠州市购买毒品。关于这笔毒品是如何带回杭州市的，毒品买家供述其搭乘被告人的车从惠州市回到杭州市，毒品就放在被告人驾驶的小汽车后备箱一起带回来的。而被告人则说是毒品卖家一方又派了一辆车跟随他的车，把毒品从惠州市送到杭州市。毒品交易通常是“一手交钱，一手交货”，然后就各奔东西。因此，从经验常识上判断，贩卖毒品的一方，不会派车千里迢迢把毒品给购买者送到目的地。被告人的供述不合情理，是不可信的。再有毒品卖家也不承认派车送毒品到杭州，因此，法官最终不采信被告人的辩解。

各类证据的特点

刑事诉讼法是按照证据的外在表现形式进行分类的，这样分类不能把每种证据的特征和特点全部揭示出来。理论上通常把证据分为直接证据与间接证据，言词证据与实物证据，原始证据与传来证据。这种划分方法对于认识证据的特征有一定帮助。现在，司法实践中还有一种划分方法，就是把证据分为客观性证据和主观性证据。所谓客观性证据是指没有受提供者主观意识影响的证据，主观性证据则是指带有提供者主观意识色彩、受提供者主观意识影响的证据。通常来说，客观性证据包括物证（如尸体、指纹、毛发、作案工具等）、书证、视听资料、电子数据、现场勘查检验笔录、侦查实验笔录等。主观性证据包括证人证言、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录等。此一分类接近实物证据与言词证据的分类。当然这种分类并没有得到理论界的认可，“主观性证据”和“客观性证据”的表述尚不够严谨、科学，只是实践中的通俗说法而已。不过，证据是否渗入提供者主观意识因素，对于判断证据可靠性影响非常大。这一点在案件事实的证明中非常重要，经常是客观性证据才能成为证明案件事实的可靠支点，正所谓“捉奸捉双，捉贼拿赃”。当客观性证据与主观性证据不符时，一般则要采信客观性证据。比如尸体检验报告显示被害人身体被刺中三刀，分别刺破脏器。但是被告人供述其与被害人打斗过程中只是刺了一刀。在排除其他人参与的情况下，就要采信尸体检验报告，认定被告人捅刺被害人三刀，而不能采信被告人的供述。所有的证据都具备证明案件事实的能力或者资格，但是，各种证据在证明力的强弱程度和可靠性上是有差异的。这里简要谈一下各类证据的特点，以及这些证据的证明效力的强弱和可靠性问题。

各类证据的特点与可靠性问题

一、物证、书证的特点与采信

（一）物证的特点

物证是指以其内部属性、外部形态、空间方位等客观存在的特征证明案件事实的物品和痕迹。内部属性指的是物证的物理性质、化学成分、功能等特征；外部特征指物证的大小、形状、颜色、图纹等特征；空间方位则是指物证所处的位置、环境、状态以及与其他物体的相互关系等特征。毛发、指纹、痕迹、体液、物品等与案情有关的实体物质都属于物证。物证不能直接证明谁是凶手，因此属于间接证据。但是，物证不会变化，不会说谎，比较可靠，因此，如果物证能够形成证据链，定罪的证据就非常扎实。比如，在案发现场提取的石块上有被害人的血迹，此外还有另外一人的血迹。留下血迹的另外一个人显然就是最大的犯罪嫌疑人。嫌疑人要说清楚为什么自己的血迹留在了那块石头上。如果嫌疑人供述是用石块打击被害人的头部时把自己的手割破了，因此留下了血迹。那么，这两个证据可以形成非常严密的证据链，证实嫌疑人实施了杀人犯罪。

有一个杀人案件，被告人深夜2点多，持用手套包裹的砖头打砸熟睡中被害人（老婆）头部，掐被害人颈部，在被害人已经死亡或者处于昏迷状态中，把被害人从5楼阳台上扔下去。被告人最初两次供认将被害人从阳台上扔到楼下。之后便翻供说夜里和被害人口角，打了被害人，并且把被害人推到阳台上，自己就回卧室了，被害人是自己跳楼的。这个案件发生在深夜，没有人看见被害人是不是自己跳楼的。检察官为了指控被告人把昏迷中或者死亡的被害人扔到楼下，出具了9组物证照片：①包括被害人双手非常干净，没有一点灰尘和血迹；②阳台护栏有很厚的灰尘，只有较短一段被摖拭过；③被害人光脚摔在楼下，脚底没有灰尘，而被害人的拖鞋则放在床边的门口，摆放整齐；④被害人头部大量流血，浸湿枕头；⑤被害人睡衣前后面都被血迹染红，被害人所睡的凉席上检出血迹，室内其他地方血迹被被告人清洗；⑥被害人的头部的血迹没有向脸部、颈部下流的柱状痕迹；⑦阳台与卧室相连的铝合金门框1.1－1.3米处有被害人血迹，阳台晒衣绳上挂着一条毛巾，也在同样高度沾上被害人的血迹，而被害人身高有1.5米多；⑧被害人后枕部与三楼阳台栏杆磕撞形成的头皮裂创；⑨被害人尸体经验发现眼结膜、肺部有轻微的出血点。上述现场勘查以及尸检报告，证实被害人在睡梦中被被告人打击头部之后，再没有自主活动迹象，检察官特别提示，如果被害人被打后身体还能行动，正常情况下必然用手抚摸创口，两只手不可能不沾有血迹；被害人光脚跳楼，手脚不可能不沾上灰尘；被害人坠楼与楼房距离太近，没有跳楼初速度形成的距离，以致于后脑与三楼阳台护栏横杆相撞；门框和毛巾血迹高度表明不是被害人站立行走形成等等。因此，这些物证充分证明了被害人在被打砸头部和掐颈之后，就没有自主行动的迹象，被告人辩称被害人自己跳楼的说法不能成立，因此，只能是被告人把被害人扔到楼下的。对比客观性证据，表明被告人是在抵赖和狡辩。

（二）书证的特点

书证是以表达的思想和记载的内容证明案件事实真相的文件和物品，书证也同样比较可靠。书信、日记、账册、银行往来单据、发票、合同、协议、住宿登记、手机通话清单、机票、火车票等都属于书证。书证有的直接记载了犯罪行为的细节，有的可以反映被告人或者被害人在特定时空中的活动轨迹或者所作所为或者所思所想，这让法官可以放心地对案件事实作出认定。广西某地烟草专卖局副局长的“香艳日记”，言简意赅，很受网友“推崇”，内容绝对是真的，据此日记记载的受贿数额定案不会有错。宾馆洗浴中心的账册，详细记载了每位小姐卖淫的次数，服务项目，收入金额，法院据此认定组织卖淫的情节是否严重，也不会有错。有一起贩毒案件，毒贩写了一个日记，毒贩原来是一个马仔，因为办事稳妥，得到老板的信任，而让其入股10万元，给其提成，从一个马仔变成股东，成了真正的毒贩。被告人还写现代诗来抒发自己的当时的快乐心情。被告人为了分成，把毒品贩卖给谁、次数、数量、品种、品质和价格、收入以及欠账等记载的清清楚楚，日记的可靠性非常高，可以采信。最终这个共同贩毒案件有二名被告人被判处死刑。有的书证虽然不能直接证明被告人实施犯罪，但是，可以客观地记录被告人那一段时间的行为，比如手机通话清单反映出犯罪嫌疑人在案发前后，与凶手之间有多次通话联系，表明犯罪嫌疑人与该案有密切关联等等。

（三）物证、书证采信的重点

物证、书证虽然比较可靠，但是，如果物证受到污染、保管不当或有人故意栽赃、故意伪造，那么就可能导致错误的事实认定。因此，对于物证、书证则应该着重审查其收集过程的合法性以及与犯罪事实的关联性。

1、要严格审查物证、书证收集过程的合法性。

对于物证要求收集程序符合规范，其原因就是要防止物证受到污染，防止物证受到破坏，防止物证失真。对于书证的收集合法性的审查，要保证书证不是他人伪造的。这样，物证、书证的证明力才能得到保障。合法性审查要关注二种情况：

第一，对于采用刑讯逼供等非法方法取得的物证的认定问题。按照刑事诉讼法第54条的规定，“收集的物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补证或者作出合理解释；不能补证或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。对于刑讯逼供等非法取得的物证、书证，在证据的真实性没有疑问的情况下，应当予以采纳。只有严重影响司法公正，或者证据来源不明已经影响到证据的真实性，并且公安机关又不能作出合理解释或者说明的情况下，才能予以排除。严重影响司法公正应当是指实体公正，而非程序公正。例如，被告人辩称受到刑讯逼供，但是，被告人带领侦查人员找到埋尸地点，并且挖出尸体。那么，即使有刑讯逼供的情况，但是，被害人的尸体和埋藏地点都是客观真实的，法官不能宣布被告人带领侦查人员找到这些证据的辨认笔录无效，而应予采信。

第二，对于收集程序上有瑕疵的物证、书证的认定问题。如未经过批准的无证搜查、无证扣押取得的物证，扣押物品、文件清单，缺少侦查人员、见证人或者持有人签名、盖章，无收集、保管记录或收集保管记录不当的物证，不符合法定制作要求的物证照片、物证复制品或物证录像等，这些都是收集程序上存在瑕疵的物证。例如公安机关从被告人处扣押了一件沾有被害人血迹的上衣，但是，对这件衣服是从那里提取的没有写清楚，是从被告人身上直接脱下来的，还是在被告人住处找到的，或者在被告人的随身携带的旅行箱内搜查出来的没有记载，因此，造成这件沾有血迹的衣服来源不明。对于这些在取证过程中有瑕疵的物证，一概否定其证据能力是不适当的。不规范的搜查、扣押取得的实物证据不因取证手段不规范而降低其证明价值，因此，对于程序上有瑕疵而取得的实物证据，原则上不能简单地因搜证形式、程序不规范而一概排除，而应当要求由公安机关作出情况说明，说清楚收集证据的来龙去脉。如果公安机关的说明或者补充侦查表明这些程序上的瑕疵没有影响到证据的客观真实性，就可以作为证据使用。但是，若公安机关收集证据过程中的瑕疵导致证据失真的，那么，这些证据就不能采信而应当予以排除。法律对于收集证据过程作出的各种规范要求，目的就是保证证据的客观真实性，任何程序上的瑕疵如果损害到证据的客观真实性，那么，证据就失去了可采信性。有人认为，取证严重违法，严重损害公民权利的，“如导致公民重伤、死亡或其他恶劣影响的应予排除”。这种情况作为特例，由法庭根据取证行为违法程度和个案利益权衡后排除也是可以的，以倡导不能违法取证的价值取向。

2、要严格审查物证、书证与犯罪行为的关联性。

作为证据采纳标准之一的关联性必须是对案件事实具有实质性证明意义的关联性，即证据必须与待证事实之间具有证明关系。证据与待证事实之间是否具有关联性，有时不能直接得出结论。有的证据表面上和待证事实具有关联性，而实际上没有关联性；有的证据与待证事实之间的联系非常隐秘难以发觉，表面上看没有关联性，而实际上却具有关联性。对于证据关联性的审查，首先要对收集证据是否客观、全面进行审查。只有客观、全面地收集证据，才能使法官对案件证据与待证事实之间的联系作出准确判断。证据收集不全，对于事物之间是否具有联系的判断就可能产生偏差。比如在一起杀人案件中，侦查人员从现场找到被告人的DNA（避孕套中的精液），据此抓到被告人。但是，法官审查证据后发现，被害人是一名失足妇女，在案发现场除了被告人的DNA之外，还有两只避孕套，是另外两人的精液。因此，不能十分肯定地确认被告人最后一个接触被害人，也不能据被告人留下的DNA就断定被告人是杀人凶手，此一物证不具有排他性和唯一性，因此，案件无法定案。其次，要严格审查物证、书证与犯罪事实之间是否具有关联性，排除与犯罪行为不相关的物证。在犯罪场所提取到的物证，是否与犯罪行为有关联，还要经过一个识别过程。这些物证可能与犯罪行为无关，而是其他原因留下的。侦破案件就是对这些证据关联性的识别过程，就是排除那些与犯罪行为无关联的证据。例如，在案发现场发现一个人的血手印，就在死者身边的墙壁上，这只血手印成为追查凶手的一条重要线索。但是抓到这个人之后，其说这个手印是其正在杀狗，被害人叫其进屋干活，手上的血迹没有来得及洗，就留在了墙上。经过鉴定，血迹的确不是被害人的血迹，而是狗血，因而排除了血手印与杀人行为有关联。又如一起入室盗窃案，侦查人员在现场的暖水瓶上提取到一枚指纹印，经比对，不是该户人员及亲友的手印，遂怀疑为小偷所留。该案通过其他线索发现嫌疑人后，提取了嫌疑人的指纹样本，但是与现场手印不符，侦查工作陷入僵局。后来有人提出这是个新暖水瓶，那枚指纹印可能为售货员所留。经过比对，果然如此。因此，对于在犯罪现场发现的痕迹物品，也必须确认其与犯罪确有关联性，才能成为定罪证据。

物证是否与犯罪行为有关联，要有证据证明，而不是侦查人员主观擅断，也不是法官擅断。1995年在杭州市萧山区发生抢劫杀害出租车司机的案件，现场勘查，在出租车内后视镜上提取了一枚疑似血指纹，与被抓获的陈建阳等五名被告人的指纹都不吻合，公安机关以与本案无关为由，对此证据没有移送给检察院。此外还在现场提取到22枚指纹、掌纹，比较清楚可以比对鉴定的有10余枚，但是公安机关没有进行比对，也没有移送检察院，只是把指纹、掌纹样本保存在信息库中。多年以后，金华市民警在比对这些指纹时，发现与一名在押犯的指纹相同，经审查，这名被告人供述是其抢劫并且杀害出租车司机的犯罪事实，因此，陈建阳等五名被告人被再审宣告无罪。（3）要注意审查物证保存、鉴定过程中是否有失误。如办案人员工作失误，把在电脑中储存的其他人的指纹误当成在案发现场提取的犯罪嫌疑人的指纹，因而抓错了被告人。审判中发现了这一差误，避免了一起错案。

另外，对于实物证据的审查，要防止犯罪分子故意伪造现场、伪造物证、书证嫁祸他人或者掩盖真相的情况。对于犯罪分子伪造物证、书证的情况，要识别发现，仍然要借助证据的相互印证以及常识判断和推理，从互相矛盾的证据中，发现蛛丝马迹，识别证据的真伪，发现案件事实真相。还有，也要防止侦查人员故意栽赃陷害的情况。这种情况虽然极为个别，但是影响重大。在辛普森案件中，控方指控辛普森杀人的证据是在案发现场提取的辛普森的血迹和毛发，在辛普森住宅发现的沾有血迹的手套、袜子以及停在住宅前越野车内的微量血迹、围墙前门车道、前门到住宅门之间小道上的血迹，辛普森左手受伤创口。但是，在这些证据中却存在不能合理解释的矛盾。在杀人现场发现的沾有两名被害人和辛普森血迹的一只皮手套，在辛普森住宅发现的另一只沾有三人血迹的皮手套，两只手套正好是一副。然而这副皮手套，辛普森在法庭上费了好大劲也戴不上；控方提供的在辛普森住宅二楼地毯上发现的一双沾有被害人和辛普森血迹的袜子，但是，一只袜子上一处血迹两边完全相同，如果穿在脚上，血迹不可能两边完全相同，只有袜子叠在一起，血迹直接从左边渗透到右边，两边的血迹才会一模一样。并且，辩方专家从袜子上的血迹检出浓度很高的防腐剂（EDTA），而警方在抽取辛普森血样之后，在血样中添加了防腐剂。还有在案发现场提取的辛普森血迹中也检出防腐剂。这些证据的疑点直指警察栽赃陷害。辛普森被宣告无罪后，福尔曼警官也因为伪证罪被追究刑事责任。可以说，辛普森一案，如果不是警察自作聪明，弄虚作假，被辩护人团队抓住把柄，进而影响陪审团不再相信警察收集的其他证据，那么，辛普森很难脱罪。

整体上，物证、书证因为其客观地反映出事物的原始状态，且没有人为因素的介入，因此，其证明力比较强，用物证、书证为根据而证明的案件事实是比较可靠的。

二、电子数据、视听资料的特点与采信

视听资料、电子数据，也具有很高的可靠性。现在，全国在城市中搞“天网工程”，在城市中的道路、小区等处安装监控摄像镜头，监控视频对破获案件和证明犯罪事实所起作用越来越大。视频影像资料，看起来一目了然，许多案件的细节都可以反映出来。例如，有一起贩毒案件，其中的女被告人不承认参与贩毒，男被告人也把贩卖毒品的行为全部揽到自己身上（二被告人是男女朋友关系），购买毒品的证人两次作证的说法又不一致。但是毒品交易地点是宾馆房间内，公安机关事先在该房间里安装了摄像镜头，拍摄下交易现场的情况，能够清楚看到是女被告人把毒品从包里拿出来递给男友，因此，认定两名被告人都在说谎。录音也是比较可以信赖的证据，每个人的声音都是独特的，是可以识别的，就如同指纹一样。如果在案件中有录音证据，那么也是非常可靠的证据。比如，公安机关对犯罪嫌疑人进行了监听，并且对犯罪嫌疑人的通话作了录音，那么这个录音将是非常好的定案证据。有个贩卖毒品的案件，被告人不承认录音中说话的人是自己，最后通过声纹鉴定，确认就是被告人的声音，因此定案。又如，被告人翻供，说是在侦查阶段民警对其刑讯逼供，自己承认犯罪都是假的。那么，只要调出审讯录像，看一看审讯过程，看一看被告人与审讯人员问答的过程和神态，就可以搞清楚被告人所说是否是真实的。电子数据，如QQ聊天记录，微信、短信、电子邮件等等，也是案件发生过程所留下的信息，都可以作为证据。现在对于QQ聊天记录、微信聊天记录等，侦查人员都采用拍照形式，然后打印出来归卷，律师、法官也都能一目了然，看到这些内容。

视听资料、电子数据具有直观性，对于认定案件事实的作用无可置疑。2015年5月2日，在黑龙江省绥化市庆安县火车站发生民警击毙被害人徐纯合事件。该事件经过媒体的报道，引发社会对该案民警使用枪支合理性的质疑。2015年5月14日，中央电视台在“新闻1＋1”节目中，将庆安县火车站的监控器拍摄的视频录像公开，监控录像比较清楚地展现了民警与徐纯合发生冲突直至将徐纯合击毙的过程。通过这个视频录像，民警到底是否属于正当履职行为，社会公众可以直接作出判断。作者认为，虽然监控视频没有声音，不能确认涉案当事人之间语言交流的内容，但是当事人的行动举止全部过程还是非常清晰的，据此将事件定性为民警正当履职行为并无不妥。

现在公安机关使用技术侦查手段越来越多，视听资料也会越来越多。不过，技术侦查（秘密侦查）获得的证据如何转化为正式证据是当下的一个难点。公安机关往往以涉密为由，不肯把视听资料拿出来。在特情引诱的情况下，公安机关事先就按上监控镜头，比较清楚拍摄下毒品交易场面，但是，为了不暴露特情人员，公安机关就不肯把录像拿出来让被告人观看，因此，就有被告人不承认的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第107条规定，“采取技术侦查措施收集的证据材料，经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，可以作为定案的根据。”因此，对于凡是经过批准采取技术侦查措施获取的证据资料，都应当提供给法庭，并经法庭质证。只有在“使用前款规定的证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要时，审判人员可以在庭外核实。”现在，司法实务中这方面还有很大改进空间。对于视听资料，要注意视听资料是否作假，是否是PS过或者剪接过。经审查无法确定真伪以及制作、提取时间、地点、方式等有疑问，侦查机关不能提供必要证明或者作出合理解释的，不能作为证据使用。

三、现场勘验、检查笔录的特点与采信

根据刑事诉讼法第126条的规定，现场勘验是指侦查人员对与犯罪有关的场所、遗留的物品、人身、尸体等进行勘查和检验的一种侦查活动。犯罪现场是犯罪分子实施犯罪活动的地点和遗留与犯罪有关的痕迹、物证或尸体等的一切场所。现场勘验是由侦查人员进行的，其他任何机关、团体、个人均不得自行进行。并且，现场勘验是按刑事诉讼法规定的程序规范进行的，是运用多种刑事技术措施包括运用各种物理、化学检验方法，法医检验技术，录音、录像和绘图技术等对现场进行描述和固定。正常情况下，现场勘验只有是否细致与疏忽的问题，而不存在侦查人员故意弄虚作假的问题。故这种勘查所收集到的证据和勘查检验笔录也就具有比较高的客观性和可信度，可以作为定案的重要证据。

在有些犯罪中，现场勘验、检查意义不大。比如利用网络进行犯罪，受贿犯罪，诽谤犯罪，很难确定犯罪现场，即使确定了犯罪现场，现场勘查也难以采集到什么有用的证据。但是，在有些案件中，现场勘查就非常关键。如对于杀人、盗窃案件，现场勘查搜证往往起到非常关键的作用。现场勘查当中发现的一些隐蔽性的细节，如果与被告人的供述相吻合，就可以定案了。有个案件，工厂有一女工在宿舍里被掐死了，三天以后被发现，当时是夏天，尸体已经腐败膨胀变形。勘查发现死者死在床上，屋门关闭，门锁完好。死者仰卧在铁床上，尸体头部盖有被子和衣物，双脚翘在墙上，移开被子和衣物后发现尸体已腐败发黑，颈部缠绕着一根黑色皮带，因为被告人尸体膨胀，法医无法解下脖子上的皮带，只能用剪刀剪断。随后抓住犯罪嫌疑人（被告人），被告人供述，其与被害人是工友且关系较密切，被害人借其500钱不还，其找被害人要，被害人说跟其睡过了（发生过性关系），因此，这个钱不能还，被告人气恼，就想掐死被害人。下班后被告人就到厂宿舍四楼被害人的房间，当时被害人坐在床上整理衣物，其上前掐住被害人脖子，被害人叫了几声，其掐了十几分钟后被害人就没有动静了。其怕被害人没死，又把自己身上的皮带解下来，用皮带勒紧被害人的脖子，是用皮带绕住被害人的脖子，把皮带穿过皮带卡扣，再拉紧。然后用床上的衣服、被子盖住尸体，拿了被害人的手机，又拿了被害人屋里的锁，把房门锁上离开。这个案件是工厂管理人员把门锁弄坏进入房间的，现场没有提取到指纹、体液、足印等可以证明被告人杀人的证据。但是，穿过皮带卡扣勒紧被害人的脖子，属于隐蔽性的情节，非亲历不会知道，现场勘查笔录和照片，清楚显示皮带是穿过皮带卡扣，紧勒在被害人的脖子上，就因为这样一个细节的供述与现场勘查检验吻合，法官就可以放心地认定被告人杀人。

四、鉴定意见的特点与采信

鉴定意见，在1979年《刑事诉讼法》中称之为“鉴定结论”，2012年《刑事诉讼法》修改，称之为“鉴定意见”。鉴定的对象非常广，有血迹、毛发、体液、指纹、笔迹、死亡原因、精神状态、财物价值等等。鉴定意见有鉴定人的学识和经验因素，鉴定人主观判断的因素越多，那么，鉴定意见的可信性就越低。相反，鉴定人的主观性越少，鉴定意见的可靠性就越高。因为鉴定种类比较多，鉴定人主观判断因素的强弱有明显的不同，其可靠性也会随之变化。

1、基本上没有鉴定人的主观判断因素介入的鉴定意见。

如指纹同一鉴定，这种鉴定是用肉眼观察犯罪嫌疑人指纹与样本指纹之间的相同点，如果完全吻合，就可以作出同一鉴定结论。这是凭肉眼直观即可以看清楚的鉴定意见，可靠性就非常强。又如，枪弹痕迹（弹道痕迹）鉴定，因为枪管膛线的原因，枪支发射的子弹弹头上都会留下划痕，而每支枪都会留下不同的划痕，同一支枪的划痕则是一致的。因此，在高倍显微镜下，可以直接对比，确定弹头是哪一支枪发射的。再如DNA鉴定，其鉴定的材料是体液、毛发等等，其原理是在一个群体中，与样本完全相同的人数的概率，一般是以10的次方表示。如果被告人的DNA与100亿人才有一个人的样本吻合，就可以认定被告人与样本完全同一，因为现在的地球人还没有达到100亿。因此，概率达到10的10次方，就可以认定为同一，超过10的10次方，就完全可以确定为同一，比如达到10的17次方，认定同一没有问题。指纹鉴定、弹头痕迹鉴定、DNA鉴定以及亲子鉴定，客观性非常强，主观因素少，可信度比较高。

2、鉴定人主观因素介入较少的鉴定意见。

比如关于文字检验鉴定（笔迹鉴定）意见，血迹喷溅形态分析、火灾原因鉴定等等，是业内有经验的专家技术人员通过各种科学方法、实验进行的，是鉴定人员综合运用科学知识和经验常识而得出的结论，其可靠性仍然比较强。如果不存在鉴定程序方面的瑕疵，也不能用科学的方法推翻这种论证，那么，这些鉴定意见将会被作为比较有力的证据使用。但是，这些鉴定中，有的涉及到提供的鉴定样本的信息是否充分问题，比如在笔迹鉴定中，送检的检材样本是否有代表性，是否达到一定数量等因素，会影响到文检的结论，因此，法官要认真审慎审查鉴定的检材样本和鉴定程序。

法医类鉴定可以归属于这类鉴定。法医类鉴定中的关于死亡原因鉴定，在鉴定所需条件都满足的情况下，鉴定意见的可信度比较高，可以放心采信。但是，如果鉴定对象本身呈现出的信息比较微弱，比如尸体高度腐败，或者比较复杂的病理原因导致死亡等等，此种情况下，鉴定人的主观判断因素明显增加，鉴定意见也容易成为争议的对象。特别是如果鉴定意见遗漏了对某些情况的说明或者有不合常理的地方，就可能引发一场事实之争。甚至进行反复鉴定，也并不罕见。有一个寻衅滋事的案件，起因是患者（70岁）到医院做白内障手术，手术比较成功。然而在住院恢复期间，在打点滴的过程中，患者突然四肢抽搐，随后死亡。患者家属多人到医院吵闹，影响了医院的正常工作秩序。当地卫生局、公安民警到场处理，尸体未经解剖即行火化。随后有关部门组织专家对死亡原因进行鉴定，根据医院提供的病例和治疗记录，鉴定意见认为医院给患者开出的处方没有问题，用药剂量不超标，不构成医疗事故，医院没有责任。法院一审按照鉴定意见判决医院不承担责任。患者家属不服上诉，二审法院不采纳鉴定意见，对医患双方进行调解后，判决医院承担一部分责任。医院又不服，进行申诉，法院提起再审，又一次委托鉴定，鉴定意见依然是不构成医疗事故，法院据此再次改判医院不承担责任。医院用药是否超剂量，与患者的死亡是否存在因果关系，医患双方各执一词。按照常识判断，患者的突然死亡与医院的用药自然有关系，这种鉴定意见与常识判断并不相符。在患者尸体已经被火化情况下，仅凭医院的治疗记录进行鉴定，其科学性值得怀疑，可信度也比较低。其实，许多医疗上的因果关系非当今科学技术所能认识和解释，鉴定意见具有很强的主观性因素，在采信上法官应当斟酌。法官按照最终的鉴定意见判决，引发患者子女即被告人的过激行为，演变成为刑事案件。

3、更多地带有鉴定人的主观认识因素的鉴定。

如关于精神病鉴定。对于偏执型、抑郁型、间歇性等症状，可能被鉴定为有精神问题，也可能被鉴定为没有精神问题。专家之间也会有分歧，鉴定意见自然也就不同。有一个关于间歇性精神病人刑事责任能力鉴定的案件，被告人杀死邻居，其有吸毒史，有幻听幻觉，有被害幻想，近三年多次到医院就医，并且长期服药。一审时精神病鉴定分析认为，被鉴定人因吸毒出现精神异常，症状时轻时重，睡眠差，敏感多疑，但无明显精神病性症状，且作案时意识清楚，对作案行为的辨认能力和控制能力完整，按照司法部《精神障碍者刑事责任能力评定指南》，鉴定意见是被告人“患有精神活性物质（毒品）所致精神障碍，作案时残留人格改变，对本案具有完全刑事责任能力。”二审时，检察机关再次委托鉴定，这个鉴定机构作出的鉴定报告分析认为“纵观整个作案过程，被鉴定人由于持续存在幻想妄想，坚持认为被害人受一些势力指使故意针对他、迫害他，而忍无可忍之下持刀杀人。可见其作案时处于精神病理状态，作案人受幻想的支配，其辨认能力丧失。”结论是“被鉴定人患精神活性物质所致精神障碍，作案时处于发病状态。”关于被告人作案时，到底是是否丧失辨认能力和控制能力问题，两份鉴定意见完全相反。由此可以看出精神病鉴定意见，受到鉴定人的学识、经验影响比较大，可靠性要低一些。

4、有的鉴定意见，基本上就是凭鉴定人的经验、学识作出的结论，主观性因素起到很重要的作用。

比如，对物品价格的鉴定，受到鉴定人的主观判断因素影响非常大。而对于古玩字画、文物价格的鉴定评估，那就更是一种经验、学识判断，而没有非常准确的客观性标准。骨龄鉴定也是如此，此种鉴定基本上无法确切判断被鉴定人的年龄，只能给出被鉴定人一个年龄区间，因此骨龄鉴定只能作为认定被告人年龄的参考，而不能作为证据使用了。关于测谎，已经不能算是司法鉴定了。

正因为鉴定意见的特殊性，因此，法官对有争议的鉴定意见就要进行审查，以判断这种鉴定意见是否科学以及可靠。对于司法鉴定，要关注以下几点：一个是看鉴定机构是否有资质。现在，鉴定机构分为公安、检察机关设置的鉴定机构和社会上的鉴定机构。鉴定机构必须有资质，不具有资质，鉴定意见就没有效力。二是看委托鉴定的程序是否规范，如果委托鉴定，司法机关可以征求被害人与被告人双方的意见，提交那些检材要有双方认可。三是看鉴定依据的检材是否完整，如果委托的检材不齐全，鉴定意见自然就不可靠；四是看鉴定人的资格，鉴定的程序是否规范。有的领域，并没有专门的鉴定机构，那么，只要是这个领域的技术人员或者资深人员就可以作出鉴定意见了。比如对于破坏森林资源案件中的盗伐、滥伐森林数量的鉴定，对于树木生长年限的鉴定，对于森林火灾造成损失的鉴定，根据浙江省公检法2002出台的《关于办理森林资源刑事案件若干问题的通知》的规定，“持有中级以上林业技术职称或由省林业主管部门颁发的林业鉴定技术资格证书的人员，具有森林案件的技术鉴定资格；中级以上林业技术职称或持有由省森林防火指挥部颁发的森林火灾鉴定技术资格证书的人员，具有森林火灾案件的技术鉴定资格。”只要具备规定条件的人员，就可以作出鉴定，司法机关也就应该采纳其鉴定意见。五是看鉴定意见得出的理由是否充分，分析说理是否严谨到位，鉴定方法是否科学等。在鉴定程序上没有瑕疵的，都不能轻易地不予采信。

有个案件，案情是一个菜市场里的两个摊主，因为生意上的琐事发生口角，被告人把被害人拉倒在地，用脚踩了被害人左肋部两脚。被害人就医，后来提起刑事自诉。这个案件被害人到医院就诊，最初所拍X片，看不出来骨折，但是之后数次所拍X片、CT片、点片，有的就比较清楚看出骨折。县公安局法医据此出具损伤检验报告认定被害人左侧第6、7肋骨骨折，构成轻伤。被告人不服，被告人的律师委托了一家社会上的司法鉴定所，对被害人的伤情进行鉴定，鉴定意见是被害人肋骨没有骨折，伤情不构成轻伤。法院面对两份不同结论的鉴定，只好委托省人身伤害鉴定委员会进行鉴定。省人身伤害鉴定委员会出具的鉴定意见认定被害人构成轻伤，法院据此判决被告人构成伤害罪，判处刑罚。被告人上诉，二审期间，法院再次委托省人身伤害鉴定委员会进行鉴定，鉴定意见仍然是被害人构成轻伤，但是在理由分析上更加细致严密。那么，为什么社会上的这家鉴定机构的鉴定结论与公安鉴定机构、省人身伤害鉴定委员会鉴定的结论不同呢？仔细审阅被害人就医病历和鉴定报告内容发现：一是被害人的伤情诊断共有12张CT片、X片、点片，而社会上这家司法鉴定所只从委托人那里拿到五张片子，检材严重不全，另外7张片子中有4张可以看到骨折线以及骨折长好后密度增高痕迹；二是社会上这家司法鉴定所的鉴定书中没有被害人的病史摘要，缺乏客观全面了解被害人诊疗过程，对病情掌握不全，存在重大瑕疵；三是社会上这家司法所鉴定所的结论是“影像学专家对被审核人五张胸片阅片所见，均未见两侧肋骨存在骨折现象，故肋骨骨折可以排除”。而在这五张片子中，有一张省人身伤害鉴定委员会的专家看出了骨折，而社会上这家司法鉴定所聘请的专家所没有看出来。有鉴于此，社会上这家司法鉴定所的鉴定意见就不足为凭。

对于鉴定意见，如果被告人或者被害人有异议，当事人可以申请鉴定人出庭作出说明，接受当事人的询问，这是审查鉴定意见程序上的保障。不只让法官审查，也让控辩双方进行审查，而且是当庭直接审查，这对于保证鉴定意见的科学性和可靠性显然是非常有利的。现在许多法院都在尝试鉴定人出庭，其难点在于鉴定人出庭还有一些制度上的关系没有理顺，特别是让公安机关的鉴定人出庭，往往不容易做到，相信这个问题会逐步得到改善。新刑事诉讼法第192条还规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。让专家辅助人就鉴定意见发表看法，就专业技术知识和方法进行全方位的辩论，也非常有利于法官确认鉴定意见是否可采信。

总体而言，鉴定意见都可以作为证据使用，但是，因为鉴定意见的科学性和可靠性存在重大差别，因此其证明的作用也有着显著不同。有的鉴定意见是被作为定案的基石，而有的鉴定意见只能作为一种参考，各种鉴定意见的证明力不可同日而语。对于鉴定人主观因素较强的鉴定意见，如果发生鉴定意见之间相互矛盾，或者鉴定意见与其他证据矛盾，或者与经验常识矛盾，法官应当进行甄别并且决定是否采信这样的鉴定意见。

五、证人证言的特点与采信

证人证言由两个部分组成，一是证人，二是证人说的话，即证言。对证人证言效力的认定，也应当由两个部分组成：对证人评价和对证言评价。证人是信息的载体，证言是信息的内容。关于证人部分，我国《刑事诉讼法》第60条规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”，但是“生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人”。在证人部分，除了证人的精神状况外，还应该关注证人的品行，虽然证人的品行不影响其作证的资格，但证人品行的好坏可能影响对证言可信赖性的评价。实际上品格证据是认定证人证言可信性非常重要的一个因素。凡是品行一贯优良的证人，其证言具有更强的真实性和可靠性，反之，证人品行不好，尤其是存在作伪证等不良记录的证人，其证言的真实性、可靠性就变弱。当然被害人的陈述和被告人的供述也都有品格证据的问题。还有，证人作证的动机，对证言可信赖性也有一定的影响，出于社会责任和对正义的追求，作证动机是纯正的；出于被动履行证人的作证义务，作证动机是正常的；而与当事人存在某种利害关系，其作证动机对证言的影响是需要斟酌的。

关于证言部分，实际上就是对证言的真实性进行判断。证言有其自己的特点：

首先，要考虑证言受证人主观性因素影响问题。证言是证人的感受、认知，证人在描述自己的所见所闻时，不知不觉就会加入自己的主观分析判断。并且证人对于事件的感知也未必全面，准确，因此，要确认哪些证言可信，哪些不可信，或者哪部分可信，哪部分不可信。证言有的比较可靠，比如，当众犯罪，被现场群众抓住，那么，这些现场证人的证言，当然比较可靠；有的证人证言就不可靠，比如一个60多岁的老太太证实邻居的孩子十几年前的出生年月，可信程度就比较低，显然不能只凭这个证言定案。

其次，要审查证人与被告人、被害人的关系，是与当事人无关的证人，还是与当事人有紧密关系的证人。与案件处理结果有利害关系的人作证，其证言的感情成分可能起作用，而影响证言的真实性。一般情况下，证人所作对亲友一方有利的证言，其证明力较弱，反之，就较强。经常出现被告人的亲属、朋友、同事的证言对被告人有利，而被害人亲属、朋友的证言对被告人不利的情况。与案件当事人有关联的证人，往往把自己的情感加入到证言之中，有想象，也有夸大其辞，甚至作伪证。如果被告人亲属的证言对被告人不利，那么可采信的程度就大增，被害人一方亲属的证言亦同。有一个案件，两个被告人是堂兄弟，一个被告人在供述中承认过一次其堂弟（老板）指使其和堂弟的小舅子一起去绑架债务人。老板不承认指使，其小舅子也没有供述是其姐夫指使。但是凭老板堂兄的这一次供述，以及被绑架人死亡之后老板的小舅子即时给老板打电话这两个证据，认定老板是主犯。

第三，要审查证人证言是传闻得来还是亲自耳闻目睹，如果道听途说，其证明力就会下降。

第四，要审查耳闻目睹的是否仔细、详尽。目睹时间的长短，与案发现场的距离，所站的方位角度，有没有看得非常清楚。要考虑作案过程是突发的，还是有一个渐进过程。比如，证人证实被告人攻击被害人，然后逃跑了。那么，证人与被告人是不是熟人，如果不是熟人，其描述的被告人长相、身高、年龄、衣着、体态，就存在是否精确的问题，其辨认也是需要认真审查的。

第五，要审查作证之时与案发间隔的时间长短。如果是案发当时，民警就找到证人取证，可信度就高，如果经过若干年取证可信度就低。

第六，要特别审查证人是否作伪证问题。当案件与自身利害关系太大，或者被当事人收买、威胁等，证人可能作伪证。一旦出现两种证言相互矛盾的情况，而又没有其他客观性证据印证，这种证言的采信就要慎之又慎。

六、被害人陈述的特点与采信

被害人亲历犯罪过程，对被告人犯罪行为过程的陈述具有很高的可信性，正常情况下，被害人的陈述将被作为定案证据。在案发正常的情况下，在被害人的陈述没有受到胁迫、利诱的情况下，对于被害人的陈述应予采信。但是，必须注意，因为事关切身利益，因此被害人也可能做出不实或者虚假陈述。比如，在盗窃案件中，被害人报案的财物与小偷的供述经常对不上，被害人往往都往多说，小偷可能往少说，认定时如果没有其他的证据印证，往往就低认定。如，小偷说没有偷某种贵重物品，只有被害人说贵重物品丢失，又没有其他证据印证的，一般就不予认定。

因为各种主客观的原因，被害人对犯罪行为以及凶手感知出现偏差，将会给案件事实的查明带来严重困扰。美国发生过一个案件，该案发生在夜间漆黑的屋里，凶手杀死了被害人（老太婆），同时也打昏了其外孙女（6岁）。凶手对被害人进行了性侵，并且留下了毛发和精液。小女孩苏醒过来，走了很远一段路到一个同学家，告诉同学的母亲是其姨夫杀死了外祖母。之后小女孩被送回家，当晚有被害人的朋友询问有关案件的过程，小女孩说“我觉得声音听起来像姨夫”。但在一年后的法庭上，小女孩作证肯定就是其姨夫杀人。法庭据此判决被告人有罪。案发四年后，小女孩出具书面证词，表示撤回对姨夫的指控。信中比较详细地描述了其经历的犯罪细节、起初的推断，随后产生的疑惑，承受的压力以及确认不是姨夫所为的心路历程。但是，检察官不为所动。那个时候，虽然有了最新的DNA鉴定技术，对现场提取的毛发和精液鉴定，表明不是小女孩的姨夫所留，而是另有他人作案。但当时的DNA鉴定是新技术，其科学性尚未得到普遍认可，因此检察官拒绝提起重审。案件几经反复，被告人在被关押8年以后，还是通过DNA检验找到了真凶，被告人被无罪释放。

如果发生被害人有意诬陷的情况，就非常麻烦。一个强奸案件，被害人与被告人都是银行的职员，在单位中属于“金童玉女”。单位搞文艺活动，两人主持。结束的时候，女的要求其男朋友来接，男友说有事情来不了。不过男友后来又跑来接女友了，结果撞到“金童玉女”在宾馆上床了。男友闹得不可开交，要解除婚约，女的不愿意解除婚约，也为了维护自己的名誉，就控告男的强奸，最后男的被判有罪。这个案件案发不正常，被害人受到外力压迫才控告强奸，到底是不是自愿与被告人发生性关系，有很大疑点，被害人的控告可信度不高。

七、被告人供述的特点与采信

历史上，被告人的供述作为证据之王，被视为最牢靠的证据。就是在当代，被告人的供述也是比较重要的证据。在美国有“米兰达规则”，按照该规则，被告人可以保持沉默，但是，其所说的每一句话，都将作为呈堂证供，即被告人供认就有效。我国对于被告人供述则持谨慎态度，刑事诉讼法第53条规定，“对于一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人的供述而没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”之所以如此规定，很大一部分原因在于我国刑事侦查过程中取得被告人口供的方式。我国的刑事侦查活动对被告人的口供是比较依赖的，往往通过突破被告人的口供，再去收集证据，这种侦破方式简便有效率。但是，这种侦查方式带来一个问题，就是对被告人的刑讯逼供。被告人在被刑讯逼供生不如死的情况下，就会按照审讯人员的意思供述，就有屈打成招的问题。因此，刑事诉讼法第54条规定严禁刑讯逼供，对于刑讯逼供取得的被告人供述，要作为非法证据予以排除。正是因为对口供比较依赖，又担心刑讯逼供，因此，就有了对被告人口供的矛盾心态。一方面，刑事诉讼法第118条规定，被告人对于侦查人员的讯问应当如实回答。另一方面，又禁止刑讯逼供，两个法律条文之间存在不协调。

被告人的口供有两面性，一方面犯罪行为是被告人实施的，被告人当然最清楚犯罪过程和细节。因此，被告人的供述，会呈现许多侦查人员没有发现的细节，解开困惑侦查人员的问题，很多情况下，突破被告人的口供，侦查人员再按照被告人的供述收集证据，才能完成最后的定案。现在被告人零口供的案件不多，绝大多数的案件被告人都会供述自己的犯罪。另一方面，被告人又都存在逃避法律制裁的心理，因此，隐瞒、抵赖、推脱、避重就轻也是常态。每一个案件的被告人是否如实供述犯罪事实，都需要法官结合案件的其他证据和经验常识进行判断认定。对于被告人的供述，也有一些经验性判断方法。

1、一般来说，被告人的第一次供述，要比后面的供述真实。特别是对于没有反侦查经验的被告人，在被抓捕后，心理防线崩溃，第一次被审讯可能会如实供述。但是，随着在拘留所时间的延长，被告人就会在拘留所里学习到一些反侦查的经验，而且当被告人被抓捕当时的恐慌过后，就会开始思考如何避重就轻或者完全撇清自己的责任，其供述也会随之变化。当被告人的供述是逐步推翻自己最初的供述，而非一次性地翻供，那么，最初供述就更加具有可信性。如有一起运输毒品案件，民警在服务区对长途客车进行例行检查时，因为被告人神情慌张，引起民警注意，并从被告人携带的提包里发现了一只印有“八仙茶”字样的塑料袋，里面隐藏一公斤冰毒。民警当天在派出所对被告人进行了审讯，被告人供述是“老弟”让她把毒品从汕头运到杭州，答应给其5000块钱。在汕头是“老弟”给其开的宾馆，提包是“老弟”拿来在宾馆楼下交给其，其把自己的衣服用品也放到包里。第二天，民警在看守所里再次提审被告人，被告人说感觉包里的东西是毒品。第三次、第四次讯问，被告人说，“老弟”让其送东西到杭州，其开始不知道“八仙茶”塑料袋里面是毒品，是民警当面打开，看到里面是冰毒。第五次讯问，被告人说“老弟”欠她5000块钱赌博款，其把东西送到杭州，“老弟”才会还给她这5000块钱。在开庭时，被告人说不知道“老弟”让其带毒品，装毒品的包是不是自己提上车的，自己也忘记了。在上诉状中又提出，自己不知道携带的“八仙茶”塑料袋里面是毒品。第一次录口供时，因为毒瘾犯了，脑子不清楚，当时说的是糊涂话。一个案件经过侦查、起诉、审判漫长的时间，被告人经过了长时间的反复思考，就可能一点一点地把与犯罪有牵连关系的事实都推给他人，否认自己的先前的供述。像这样被告人无缘由翻供的案件，法官不能采信后面的供述。但是，如果被告人犯罪至案发时间比较久，或者犯罪次数比较多，那么，第一次供述不全面、不准确，后面供述有对前面供述进行修改，这就不能全部归入无缘由的翻供范围。而是要考虑被告人记忆出现偏差的可能性，后面逐步回忆起一些细节，因而对前面的供述进行修正的情况，如果有这种可能性的，就不能完全否定后面的供述。故对于被告人的供述，要结合其他证据进行判断。当然，现在累犯、再犯比较多，对于这些有反侦查经验的被告人，第一次供述比较可信的经验规则可能失效，往往要抓住现行，才会供认，否则就不会供认，零口供的案件在增加。

如果被告人的供述不稳定，并且与其他证据是逐渐地吻合起来，证供一致体现出过程性，那么，这种供述的可靠性也要大打折扣，需要着重审查。如果证供一致是逐渐形成的，可能是被告人逐渐回想起案件的细节，也可能是被告人串供所致，还可能是审讯人员加以诱导所致。如果遇到证供一致呈现出过程性，就要排除可能是审讯人员诱导所致或者串供的情形，至少法官根据在案证据可以确信不是诱导或者串供所致，才可以采信这种供述。

2、要关注被告人的供述有没有供出侦查过程中没有掌握的信息。“先证后供”和“先供后证”有很大差别，如果被告人供述在先，然后侦查人员找到符合供述的证据，那么，定案是没有问题的。比如，根据被告人的供述，提取到已经被丢弃的犯罪凶器，被害人的遗物，或者被告人的供述与之后侦查发现的特定场景吻合，那么，这种情况是可以定案的。有的案子，被告人不供述就根本定不了案，是被告人的供述才使案件真相大白，这种供述就比较可靠。有一个案件，被害人是一个10岁小女孩，其去找同学玩，进到大院子后，同学的母亲说女儿在睡觉，进屋去叫女儿起床，小女孩就在院子里等。就这么一个空挡，被告人看见了，把小女孩骗到大院子里的另外一个房间，进行猥亵并且掐死小女孩。7天以后找到小女孩尸体，是抛尸村头的一个涵洞内。没有人看见被告人行凶和抛尸，但是，案发当时在大院子里干活的只有被告人，根据有关证人证言，被告人有20多分钟的作案时间，被告人是最大的嫌疑人。被告人被带到公安机关询问时，自己就供认了掐死小女孩的犯罪事实。这个案件公安机关收集到的证据不多，由于受流水长时间的冲刷，尸体上没有提取到有用的证据；犯罪现场和抛尸现场都没有提取到可以证明被告人实施犯罪的物证；尸体检验证实小女孩是窒息死亡。但是，被告人供述自己把小女孩的外裤、内裤都扒下了，然而没有奸淫成功，掐死小女孩后非常慌忙，只把外裤给穿上了，内裤给落下了，随后就把内裤扔到垃圾箱了。这一供述与现场勘查小女孩没有穿内裤的情况吻合。并且被告人所供述的内裤花色图案，与被害人母亲的证言一致。被告人的供述十分稳定，审讯的录音录像完整，证实被告人的供述并没有遭受刑讯逼供或者引供、诱供，被告人的供述真实可靠，应予采信。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第106条规定，“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。”也就是这种经验的总结性规定。

但是如果侦查人员已经先搜到相关证据，被告人的供述仅仅与已经查到的证据一致，而没有新的内容，那么，被告人供述的真假就要审慎对待。有无受到刑讯逼供，有无受到引供、诱供，则需要认真审查。如在聂树斌强奸、杀人一案中，聂树斌是被拘留后第5天承认自己强奸、杀人的，在前5天没有审讯笔录。之后聂树斌虽然供认了强奸、杀人，但是，聂树斌的供述，都是公安机关在现场勘查、尸检报告、证人证言中已经掌握的信息，而没有供出新的内容。这些供述虽然与已有证据大体上吻合（细节上仍有不吻合之处），但是，因为聂树斌在被拘留后的前5天里没有审讯笔录，而受到质疑。在聂树斌被刑事拘留后的前5天里，是审讯人员没有审讯还是审讯了而没有记录？按照刑事诉讼法规定，对于被拘留的人，要在24小时内讯问，不在24小时内讯问属于违法，如果讯问了不记录就更是严重违法，因此公安机关的侦讯程序存在重大瑕疵。那么，在这5天中到底发生了什么，公安机关是如何突破聂树斌口供的？有无刑讯逼供、引供、诱供情形？是不是承认有罪就记录，不承认有罪就不记录？供述的与已经掌握的证据吻合就记录，不吻合的就不记录？自然让人产生太多的合理怀疑。因此，聂树斌的供述的可信性显然要大打折扣，证明力比较弱，甚至可能属于非法证据，而应当予以排除。且该案如果排除聂树斌的供述，并无其他证据证明是聂树斌强奸、杀人。通过将聂树斌供述与现场勘查是否相符进行比对，进而证明聂树斌是强奸杀人犯，这种思路把破案的关键完全放在被告人的供述上面，被告人承认了就定案，被告人不承认就不能定案，这是非常危险的一种侦查方式。“锤楚之下，何求不得”，屈打成招基本上就是这种破案思路的一个副产品。因此，该案仅凭“先证后供”的供述与其他证据相吻合定案，证据不够确实、充分。

3、对被告人供述的审查必须结合其他证据来判断。被告人翻供的案件，或者前后不一的供述，如何采信常常让人非常困惑。其实，对于被告人的供述，关键要看有没有其他证据印证，有其他证据印证的，就可以认定；没有其他证据印证的，就要看是否符合常识或者逻辑，符合常识、逻辑的，也应该认定。否则，就不能认定。对于被告人的供述是否采信，不能只是在被告人的供述中打转转，必须要跳出被告人的供述，与其他证据进行印证。否则被告人今天这样说，明天那样说，今天承认犯罪，明天又翻供，被被告人牵着鼻子走，那么案件事实就没有办法认定了。重证据特别是客观性证据，轻被告人供述，这是对待被告人供述的一个基本思路。在案件事实的认定上，应当把被告人的供述置于辅证的位置上，这样才能打破对被告人供述的迷思，破解被告人供述反复或者抵赖狡辩的难题。

把被告人的供述置于辅证的地位，这在判决书的表述上也能体现出来。一般判决书将案件事实的表述为：“被告人的犯某某罪的事实，有证人证言、被害人阐述、现场勘查笔录、调取的监控视频、法医学DNA鉴定、扣押财物清单、提取在案的凶器等证据证实”。而对被告人供述的表述，对被告人承认自己的全部罪行的，一般称之为“被告人对所犯罪行亦供认不讳”；对被告人部分承认所犯罪行的，一般称之为“被告人也有供述在案”，而落脚点则是被告人的供述与“其他证据证明的情况相符”。在有多名被告人的情况下，则表述为“各被告人均供认在案，所供能够相互印证，”并与“其上述他证据证明的情况相符”。这样表述反映了证据规则和法官认定被告人犯罪的思维逻辑次序。

4、对刑事诉讼法第53规定的“只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的理解问题。通常情况下，没有其他证据证实，只有被告人供述，就不能定罪处罚。比如被告人自己供认拦路强制猥亵（强奸）妇女四起，有三起被害人报案，并且也提取到被告人的血迹、毛发、精液等DNA，被害人也辨认出被告人，证据比较扎实。但是另一起案件没有被害人报案，公安机关发布通告寻找被害人，也没有找到，因为没有证据印证，因此，就不能认定该起犯罪；又如被告人供述多起盗窃，但是，在公安机关核实时，有一起没有被害人报案，被告人供述的地点不是非常准确，找不到失主，因此这起盗窃也就不予认定。但是，如果除了被告人的供述，还有其他证据证实，那么就不能以没有找到被害人而不定罪。如在被告人的暂住处搜查出四辆电动自行车，被告人自己也承认盗窃四辆电动自行车。但是，有两辆电动自行车没有找到失主。据此，检察院就起诉被告人盗窃两辆电动自行车，法院也就按照盗窃两辆电动自行车判决。该案不只有被告人的供述，还有搜查到的赃物，因此应该认定被告人另外两起盗窃犯罪成立。

那么，对于“只有被告人供述而没有其他证据证实的”应该如何把握呢？作者认为，此种情况应该是指被告人供认自己的犯罪行为，是唯一的孤证，而完全没有其他证据印证。如果有其他证据印证被告人的供述，就不能认为是只有被告人的供述而没有其他证据证实。

具体来说，有以下几种情况：

（1）在共同犯罪中，有二名以上被告人的供述一致，但是没有其他证据证实的。对此理论上有不同意见。一种观点认为，共同犯罪的被告人的供述可以互相印证，供述一致的情况下，可据以定案。另一种观点认为，共同犯罪的被告人的供述仍然是“口供”，没有其他证据证实，不能定案。第三种观点认为，被告人供述一致，在符合条件的情况下，可以认定被告人有罪和处以刑罚。从理论上看，两名以上被告人供述如果可以互相印证，使被告人供述得以补强，这与单独作案只有一名被告人供述没有印证不同。如果排除诱供、逼供、串供等情形，同案被告人供述一致，理论上是可以定案的。但是，实际情况非常复杂，应该区别情况，分别对待：

一是对于毒品犯罪，同案犯供述一致，就可以定案。2000年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：对于毒品、毒资已不存在，或者被告人翻供的案件，要求“被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。”因为毒品犯罪具有特殊性，即贩卖毒品之后，毒品、毒资等证据已经不存在。因此，对于毒品犯罪不得不降低定罪的证明标准。但是，对于杀人案件，这样的证明标准当然不可以。

二是对于实施多起犯罪的，其中有若干起没有其他证据证实，但是被告人口供一致的，可以凭两个以上被告人口供定罪。如共同抢劫多起，对于其中若干起没有其他证据证实，而被告人供述可以相互印证，可以予以定案。因为抢劫数额不大的财物，被害人常常不报案，因此，就有共同犯罪被告人供认而没有其他证据证实的情况。至于其他的犯罪，如果是多起犯罪也可以据此原理认定。但是，如果只有单独一起案件，只有同案犯的供述，而没有其他证据证实，则不宜定罪。

三是在共同犯罪中，被告人参与了几次犯罪以及在共同犯罪的具体行为，可以按照同案被告人的供述认定。特别是共同犯罪次数多，时间长，参与人数多且成员不固定的共同犯罪，到底每一个被告人参与几次以及具体所为，需要靠被告人供述互相印证来认定。通常情况下，如果同案犯供述一致的，可以作为定案依据。不过，这种情况下，如果被告人提出某次没有参与的，就要慎重认定。有个团伙聚众斗殴的案件，有几名同案犯供述被告人参与了多起斗殴，但是被告人否认其中的一起，并且提出那起斗殴的日期正好自己回老家治病。并且又提出旁证，最终法院没有认定被告人参与这起斗殴。在共同犯罪中，还有每个被告人到底实施了什么行为，往往也是靠同案被告人的供述互相印证来认定。因为这种案件除了被告人的供述，往往没有其他的证据证实，比如在多名被告人殴打被害人致死的案件中，到底每个被告人所作所为，只能凭各被告人的供述认定。如果两名以上被告人供述一致的，法官就要采信这种的供述。其难点仍然是有两名以上同案人供述被告人实施了某一具体的加害行为，而被告人自己予以否定。如有两名同案人供述是被告人持刀捅刺了被害人的胸腹部，而被告人则说自己没有捅刺到被害人或者说捅刺的是大腿，而又没有其他证据证明到底是谁捅刺的。这种情况就要审查每一个被告人的供述是否自然、是否详细、是否符合逻辑，甚至也要借助被告人的人格证据进行判断。这种认定不能简单地以人数多少来决定，而是应该根据各被告人的供述情况，结合案件的其他证据反映出来的信息，来加以认定。证据应该达到使法官内心确信被告人实施了某种行为，才能作出认定，否则，就不能作出认定。如果证据不能确切证实每个被告人的具体实行行为，那么就要按照共同犯罪的原理，按照各被告人在共同犯罪中预谋、组织、准备犯罪工具中的地位作用等，分配各被告人的刑事责任。

（2）被告人自首的案件，可以根据被告人的供述定案。禁止只凭被告人供述定罪，主要目的在于防止刑讯逼供，避免屈打成招。但是，如果被告人主动投案自首，供认犯罪，即使没有找到其他直接证实被告人实施犯罪的证据，但是没有相反的证据，可以排除合理怀疑的，也应当定罪。有个案件，被告人在湖北省公安县老家向警方投案自首，供述其在浙江省平阳县把未婚妻掐死了，并且装进蛇皮袋子抛尸鳌江。被告人与未婚妻是在湖北省老家定婚后到平阳县打工，未婚妻逐渐看不上被告人，要与其分手。被告人不能接受，就在租房把未婚妻掐死并且抛尸。然后被告人自己回到湖北省老家，割腕自杀，流了很多血，两天呆在屋子里没出屋，人也迷迷糊糊的。被邻居发现，告知被告人的亲属，然后其亲属陪同被告人投案。被告人指认了抛尸鳌江的具体位置，警察组织打捞，没有找到被害人尸体；被告人供述，在租房掐死被害人后，害怕被害人的指甲上留下自己的DNA，就把被害人的指甲剪了，警察在现场找到几枚指甲，但是没有验出DNA信息；被告人供述，为了抛尸鳌江，买了一辆平板三轮车，警察找到卖主，证实那天卖过一辆平板三轮车，但辨认不出被告人；被告人供述，抛尸后就把平板三轮车扔在道路边，警察也没有找到；被告人供述在抛尸的时候把被害人的衣物也带去扔到鳌江边上草丛中，警察找到了两件衣服，被害人家属辨认说一件上衣像是被害人的。其还供述把被害人的手机带回重庆老家，自杀时手机就放在床头，但是警察没有找到手机；案件就是这些证据，该案没有找到被害人的尸体，也没有找到可以直接证明被告人犯罪的证据。但是，在这个案件中，被告人自杀不成后，在亲属陪同下投案自首，供述的杀人动机以及杀人之后抛尸，与被害人失踪能够印证；其供述的抛尸的路径以及周边的建筑物也与实地勘查吻合。在这个案件中，按照被告人的供述作案时间，警察是在案发后第7天开始调查，尸体在鳌江中被漂走是正常的。这个案件是被告人自首，被告人的供述可以得到一些间接证据的印证，并且没有相反和矛盾的证据，案情发展没有突兀之处。虽然被害人的尸体没有找到，但是确信被害人已经被杀，可以定案。因为被告人有自首情节，被从轻判处死刑，缓期二年执行。这个案件虽然没有找到被害人的尸体，也没有其他可以脱离被告人供述独立证明被告人杀人的证据，但是不能宣告被告人无罪。因为被告人是自首的，对于没有刑讯逼供的自首，而且是自杀不成后的自首，其供述作为证据的效力非常强，可以根据被告人的自首以及没有矛盾和相反的证据认定被告人有罪。

不过，对于被告人自首的案件，要注意防止被告人替人顶罪的情况，要着重审查被告人是否是为了替人顶罪而来公安机关自首。如果可以排除被告人替人顶罪的情况，那么，被告人的自首可以作为定案的依据。

5、关于被告人以受到刑讯逼供为由翻供的问题。被告人的供述本来应该是非常好的定案证据，如果被告人在没有受到刑讯逼供的情况下，自己承认有罪，法院当然可以作为定案的证据。但是，就是因为以往发生过许多刑讯逼供案件，使人对于被告人的供述是否真实总是要打一个很大的问号。因此，必须弄清楚被告人是否受到刑讯逼供，才会进一步讨论被告人供述的采信问题。客观地看，审讯不是请客送礼，不会对被告人客客气气。可能会有教育、训斥、拍桌子、瞪眼，也会说“你不老实供述，就要重判你”，或者说“你的事情不大，交代了马上就可以放你回家”等等。对于这些审讯方法，如果没有足以令正常人做虚假供述的压迫力，只是审讯方法粗暴了一些，或者有了一些欺骗的味道，通常不能认定为刑讯逼供。

对于非法证据的认定也有法官判断问题。是否受到刑讯逼供与是否如实供述犯罪是两个层次上的问题，不能说凡是受到违法审讯获取的供述都是不真实的。被告人在被限制人身自由的情况下，受到肉体痛苦或者精神折磨，可能如实供述，也可能按照审讯人员的意思供述。为了防止被告人或者犯罪嫌疑人被长时间折磨后，按照审讯人员的意图供述的情况发生，法律规定对于采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述，应当予以排除。刑讯逼供的方式非常多，除了对被告人的身体直接殴打、摧残之外，变相的肉刑可以说数不胜数，比如不让睡觉，用强光照、轮换审讯，冬天脱光上身吹风扇，把被告人头部摁在水里憋气，把被告入铐在一个固定位置上，站不起身，也蹲不下去，有的还动用同监犯对被告人殴打折磨等等。2013年11月21日，最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中明确规定，把冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，作为非法证据予以排除。当然，如何判断被告人是否受到刑讯逼供以及是否作为非法证据排除是法官面对的一个比较棘手的问题。最令法官担心的是审讯人员对被告人的引供、诱供，审讯人员对犯罪的时间、场所、对象、手段、数额等进行诱导，并对被告人的审讯不如实记录，对被告人回答与已经掌握的犯罪事实相符的就记录，不相符合的，就不记录，或者诱导被告人书写自供状。这种情况法官很难辨别出被告人的供述是真是假，已经发生的冤假错案，基本上都有诱供行为，制造虚假供述。

实践中，对于非法证据的审查以及采信问题，也要结合其他在案证据进行判断。如果被告人提出刑讯逼供、引供、诱供的，要看其他证据情况。对于已经有其他证据能够证明被告人实施犯罪的，被告人的供述不是定案的主要证据，这种情况下对于被告人刑讯逼供的辩解与非法证据排除的请求可以不予采纳。但是，对于没有被告人的供述就不能定案的情况，如果被告人或者犯罪嫌疑人提出受到刑讯逼供，那么就要非常重视被告人供述的真实性问题了。在被告人提出比较具体的刑讯逼供事证之后，如比较具体的体罚方式、不间断的长时间审讯，或者具体的验伤记录，控方就有义务证明自己没有刑讯逼供，没有引供、诱供。如果不能证明，被告人的供述将予以排除。总体上，对于非法证据排除问题，实践中都非常谨慎。对于被告人供认犯罪之后再以受到“刑讯逼供”等为由翻供，其口供被作为非法证据排除的比例比较低。法官往往以被告人没有提出确实的事证或者线索为由，不启动非法证据排除程序。即使启动非法证据排除程序，往往也不能证明侦查机关刑讯逼供。现在没有赋予被告人沉默权，对于诉讼程序公正的重视尚不能超过对事实真相的寻求，法官只能在程序公正与追求实体正义之间寻求一种平衡。

八、辨认笔录的特点与采信

证人证言、被害人陈述、被告人供述，都可能涉及辨认。辨认的对象有人、物、场所等等。

辨认涉及辨认人与辨认对象的熟悉程度，是否有充分的时间感知或者记住被辨认对象的特点、特征。如果辨认人与辨认对象非常熟悉，辨认的可靠性就高，如果辨认原本并不认识的人，那么这种辨认的可靠性就可能降低。因此，辨认必须仔细审查辨认人与辨认对象的熟悉程度。比如聚众斗殴转化为故意杀人的案件，一方的纠集者为二人，各自纠集自己的朋友，凑成一伙，与对方斗殴。但是两伙人临时凑到一起，他们之间并不都熟悉，在斗殴过程中具体谁打死、打伤对方，就可能搞不很清楚。特别是在夜间，因为不熟悉，就有辨认不出来的情况。对于证人，如果事发突然，犯罪过程就短短的一两分钟，证人对辨认对象就不会有一个全面准确的描述，辨认之确定性就会降低。如果辨认以后说某个照片像凶犯，那么，这个辨认的效力就不可靠，只能作为参考，而不能作为确凿的证据。

组织辨认距离案发时间的长短也会影响辨认的可靠性，距案发时间越近，辨认的可靠性越大，距离时间越长，那么这种辨认的效果就越差。有个案件是陌生人作证，证实看见一个男人把另一个男人用石头砸死了。警察询问对犯罪分子有没有印象，证人说有，并且说他们就在案发现场附近堤坝上干活，被害人和凶手两人有几次来过堤坝上晒太阳，证人与两人近距离打过照面，因为两人大白天无所事事，所以证人的印象比较深刻。在案发第二天公安机关就提供一组12人的照片，让证人辨认，证人辨认出凶手。虽然这个案件是在二年以后才抓住被告人，但是，这个辨认的还是非常好一个定案证据。

在张高平、张辉强奸、杀人案件中，警察让张辉、张高平辨认抛尸场所，辨认过程还有人大代表作为见证人，但是，这个辨认就不靠谱。张辉、张高平作为安徽人，开卡车跑运输到上海途径杭州市，又是夜间，让张辉、张高平指认在杭州市杀人和抛尸地点，那么，两名被告人对杭州市区的道路到底熟不熟就是一个大问题。杭州市区道路多数不是正南正北笔直的，而是弯曲的，不熟悉就弄不清道路的走向。按照判决书的认定，“两张”是从杭州市西湖区天目山汽车西站开车到西湖区留下镇留泗路东穆坞村路段僻静处，强奸杀人后抛尸。从天目山汽车西站开车赶往上海应该向东北方向走，而去留下镇则是往西南方向走。方向相反，又走出去那么远，能不能辨认出来本身就值得怀疑。根据张辉的申诉，其辨认现场去了三次，在案证据也反映出张辉的确在一天上午、下午两次去辨认抛尸现场；辨认现场的摄影与张辉不同车，张辉下车后对天目山路车辆调头位置、留泗路上调头位置的指认主动性不强。张高平则表示不是其开车，路记不住了，而见证人在对辨认现场监督的过程中，距离侦查人员和张辉较远，没有听清楚他们说些什么。辨认现场的过程相当不规范，再审判决认为“张辉、张高平指认现场的录像镜头切换频繁，指认现场的见证人未起到见证作用”。这种辨认的证明力存在疑问，而该案一审、二审是把“两张”的辨认笔录作为一个最主要的定案证据，这就很不牢靠了。

靠辨认定案，辨认必须是无懈可击。有一个强奸案件，没有其他证据，只有一个辨认。案件情况是妇女到浴室洗澡，浴室的电灯突然被关闭，然后有一男子闯进浴室，欲对妇女不轨，遭到妇女反抗，男子逃走。当天，在浴室附近的大操场上放电影，人很多。被害妇女指认是浴室的锅炉工为施暴者，这个案件的辨认是定案的唯一证据。那么被害妇女在浴室的电灯被关闭后，是否看清楚施暴者的容貌，以及辨认过程是否规范，就成为关键。如果经过侦查实验，证明在当时场景下，可以看清楚施暴者的容貌或者可以辨认出某人的体态，那么，这个案件是可以定案的；如果不能看清楚他人的容貌和体态，那么，凭这个辨认是不可以定案的。

九、破案经过的特点与采信

破案经过或者称之为抓获经过、案发经过等等，是侦查机关对破案经过的记录。破案经过不是法定证据种类，刑事诉讼法对此没有要求。但是，办理死刑案件，通常要求侦查机关要出具“破案经过”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第31条规定，“对侦查机关出具的破案经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章。对破案经过有疑问，或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求侦查机关补充说明。”破案经过是侦查机关对案件线索来源、如何确定犯罪嫌疑人以及如何抓获犯罪嫌疑人等事项所进行的说明。许多案件如何怀疑和确定犯罪嫌疑人的过程，对于认定被告人实施犯罪的证据是否确实充分，起着非常关键性的作用。侦查机关不说清楚，法官就不能确信被告人是否实施犯罪或者不能确定被告人是否具有从轻减轻处罚的情节。死刑案件要求必须办成“铁案”，因此，破案经过就是一个必须的证据。死刑案件的审理报告，也要求首先讲清楚破案经过。但是，在非死刑的一般刑事案件中，对于破案经过的要求并不严格，有的侦查机关写破案经过，有的不写破案经过。但是，不写破案经过的，也要在立案侦查表等相关材料中，可以比较清楚反映侦查机关发现以及抓获犯罪嫌疑人的过程。如果在相关的材料中，不能清楚反映侦查机关破案过程的，那么就有必要要求侦查机关对此补充说明。比如在一个毒品犯罪案件中，公安机关在刑事案件立案表上写的是接“群众举报”，抓获被告人。但是，因为语焉不详，法官就就追问侦查机关到底是怎么发现被告人贩毒的，公安机关补充说明是使用了“特情”侦查。因为这个补充的破案经过，法官对被告人是否构成犯罪以及是否从轻处罚就可能作出新的判断。

破案经过对于认定被告人是否犯罪有很大的帮助作用。有一个申诉复查案件，是一个奸淫幼女（7岁女孩）的案件，法院认定，被告人在幼女家过了一夜，性侵幼女一次。第二天又带幼女到了被告人家里，又性侵一次。该案案发第7天公安机关介入调查。破案报告反映的破案经过是：被害人说能够认出被告人，并且能够找到被告人的家。侦查人员随即带被害人去寻找被告人及其住宅。被害人居住的村子距离被告人居住的城镇约有十几里路，但是通公交车。被害人带领侦查人员来到镇子上，在赶往被告人住处的路上，发现被告人在一家餐馆中用餐，随即抓获被告人。之后被害人又带领侦查人员找到被告人的住宅，案件告破。但是，该案被告人是在被羁押第70天时，才第一次供认犯罪，在法庭上又完全翻供，说根本就不认识小女孩，也没有强奸一事。经过复查，发现这个案件的可疑之处有三：第一个是被害人的陈述说被告人家中有老太婆（被告人的老婆）和孙子、孙女，被告人把她领回家，老太婆还骂了被告人几句。但是，被告人和老婆分居已经七八年了，两个人不相来往，被告人是一个人居住；第二个疑点是被告人所供内容与被害人的陈述几乎完全相同，没有供出新的信息，被告人的供述可信度非常低；第三个疑点是破案经过记载被害人认出被告人之后，侦查人员分成两组，一组押解被告人回派出所，另一组由小女孩带着去找被告人的住处。但是勘查被告人住处的时间与抓到被告人的时间相隔有三个小时，而抓获被告人的地点与被告人的住处都在镇子上，两处相距并不远，何以相隔三个小时才开始勘查？这个案件没有被告人强奸的客观性证据，定案就是靠被害人的辨认。其焦点就集中在公安机关的破案报告是否如实记载了破案经过，如果公安机关如实记载，是小女孩先认出被告人，后又找到被告人的住宅，那么是可以定案的。但是，如果在被害人寻找被告人住处的过程中，侦查人员有提示，那么这个案件就非常可能是一起冤案。像这种在大街上走走就能找到被告人的情况，是低概率事件，具有很大的偶然性，破案经过有些离奇。案件复查时距案发已经过了10年，很难搞清楚公安机关是否如实记录了破案过程。案子变成一个让人非常没有把握的一个案件，进退维谷。

又如，在聂树斌强奸、杀人案件中，判决书对于公安机关如何锁定聂树斌为犯罪嫌疑人的过程没有具体的描述。根据1994年11月30日石家庄市《社会治安报》（月末版）刊登的《青纱帐静悄悄》这篇通讯，大体可以了解公安机关侦破康菊花被强奸杀害一案的过程。据该篇通讯描述，在1994年8月11日公安机关找到被害人的尸体后的一个多月中，警方先后查访了8个村庄、12家工厂企业的1000余人次，并摸出13名嫌疑人，后被一一排除。同年9月8日，警方在电化厂宿舍区内，从一退休工人处得知，入夏以来总有一名20多岁的男青年骑一辆蓝色山地车在附近闲逛，并几次尾随妇女上厕所。这个人“留平头，长方脸，小眼睛，不像市里人”。据说8月初，这个人还在孔寨村方向出现过。老工人的话立刻成为重要线索，侦查开始向电化厂宿舍及聂树斌所在的鹿泉方向辐射。之后的几天，几名菜农也称见过一个骑着蓝色山地车的青年来回游荡，尾随过路青年妇女。一位农民大嫂向警方反映，一名骑着蓝色山地车的男青年“悄悄骑到菜地边土路上，不怀好意地看着她”，等她抄小路回村回头看时，“那家伙的样子活像一只垂涎三尺的恶狼”。据此，警方锁定骑山地自行车的男子为重大嫌疑人。同年9月23日，当聂树斌骑着蓝色山地车在电化厂宿舍区出现时，被警方发现并抓获。如果这个报道客观属实，那么，可以肯定，没有人确切指证聂树斌出现在案发现场，侦查机关更没有拿到任何聂树斌强奸杀人的可靠证据。聂树斌不过是一个工作之余爱骑车闲逛的青年（当时山地自行车在当地属于稀有之物，炫耀一下属人之常情），最多还有一点耍流氓的嫌疑，因为农民大嫂感觉自己被尾随，可能欲对其实施耍流氓，但是不能确证，这与强奸杀人案件不沾边。在这种证据情况下能否将聂树斌列为重大嫌疑人都成为问题，当然不能对聂树斌实施抓捕。从这个破案过程看，抓捕聂树斌属于只有怀疑，而无实证。这样破案根本经不起推敲。该案的破案经过，显示认定聂树斌强奸杀人的基础非常不牢靠。

破案经过还对认定案件的量刑事实有很大的作用，其对嫌疑人主动归案、检举揭发行为的记载，将成为被告人量刑事实的重要证据。对破案经过的审查，应当结合在案证据来综合认定其是否属实，且应当审查其是否有两名侦查人员的签名，是否加盖了侦查机关的公章。

综合上述

在对各类证据的审查上，要特别关注言词证据相对于实物证据具有可变性，这是司法人员必须高度重视的一个问题。对于只靠言词证据定案的，一旦证人、被害人推翻证词或者被告人翻供，案情就会变得扑朔迷离，使人难辨真假。因此，对于只有言词证据定案的案件，务必慎之又慎。有个案件，发生在1960年，村民之间因为琐事口角，之后有厮打的行为，被害人（殁年46岁）两天后死亡，但是，被害人的家属不同意解剖尸体。一审判决认定，被告人之父与被害人口角，被告人持长凳殴打被害人腰部，虽然被告人有过多次不同供述，但是两次庭审中都对暴力殴打被害人的事实供认不讳，与目击证人证言能相互印证。一审认定被告人持长凳打击被害人腰部致被害人重伤死亡，以故意杀人判处被告人有期徒刑15年。1964年，法院提起再审，以被告人失手打死人为由，改判被告人有期徒刑7年。从2007年起，被告人开始到法院、检察院申诉。被告人说案件的情况是其老爸和被害人争吵、厮打，其老爸把被害人摁倒在地，被害人的女儿上来打其老爸，其便过去要帮其老爸，被旁边二名社员拉开，其没有打到被害人。被害人当天以及第2天，都到赶到三四里路外的村委会找村书记鸣冤叫屈，村书记认为不是什么大事，未作处理。第三天早上，被害人死亡。当时，被害人是被放在门板上抬到路边等救护车的，公安民警先到了，查看了一下被害人尸体，说被害人的舌头发黑，是中毒。当天公安法医要求验尸，但是，被害人家属坚决不同意解剖尸体。故没有查明被害人死于什么原因就下葬了。被告人认为是被害人自己喝农药要挟领导，不料中毒死亡。要求开棺验尸，确认被害人的死因。该案因为没有尸体检验报告，被害人到底是否受伤，伤在何处，是轻伤还是重伤，死亡的原因到底是什么，不清楚。该案被告人在当时供述就不稳定，有时说拿凳子打到被害人，有时说没有打到，但是，不管被告人怎么说，被害人的死因都是一个谜，这个问题应该由司法机关去证明，司法机关没有查明，案件就留下了硬伤。这就是靠言词证据定案的最大短板，一旦被告人翻供，证人或者被害人改变证言，那么，定案基础就动摇了。这种案件非常棘手，似是而非，真伪难辨。在二十世纪六十年代到九十年代，个别案子就是这个样子，缺乏物证，被告人申诉上访难以化解。