时间：2022-10-25 07:24:06来源：法律常识
经济分析方法的融入对于证据法学有所助益，然而当其被应用于刑事证明标准时，应当对此保持警惕。刑事证明标准的经济分析以“清晰界定证明标准”为出发点，摒弃了发现真相的道德义务，转向社会福利最大化的政策目标，简称“社会福利论”。这一理论以冤纵比为立论前提、以预期效用模型为基本结构、以威慑效用为核心要素，将证明标准的界定与判断改造为福利权衡问题。社会福利论不仅存在内部的结构性缺陷，同时面临来自实体法与程序法等外部的正当性质疑，因而并非可取的理论立场。解释刑事证明标准的应然路径不在于经济分析，而是在坚持客观证明标准的基础上，将最佳解释推理的证明方法与“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准相融合。
20世纪30年代以来，随着法经济学的兴起与繁荣，其学科版图不断扩展到税法、侵权法等部门法领域，并产生了重大影响。相比之下，虽然证据法也是法律经济分析的重要领域之一，但长期以来，这一研究范式对证据法的影响却相对较小，研究成果也更为零散。自20世纪90年代，在弗里德曼、波斯纳等人的努力下，法经济学加快向证据法“入侵”的步伐，在西方法学领域颇受关注。我国法经济学的起步较晚，证据法的经济分析并未经历西方相对迟缓的阶段。起初，苏力、桑本谦从我国明代官员海瑞的裁判经验中归纳出“海瑞定理”并进行经济学解读；其后，这一范式扩展到证明标准、违法阻却事由的证明、事实推定等多项证据法传统命题。
经济分析为证据法提供了另一种分析框架，以优化规则的成本和收益。在证据规则的设置、证明责任的分配等问题上，经济学视角的融入对于证据法学均有所助益。然而，在其理论扩张的进程中，存在一种值得特别警惕的命题——刑事证明标准的经济分析。目前，我国学理上不乏对刑事证明标准展开经济分析的著述，其中以桑本谦、戴昕所作的《真相、后果与“排除合理怀疑”》（以下简称“桑文”）最具代表性，其核心观点为，司法对真相的追求不可独立于对社会后果的考量，是否促进社会总体福利应当作为证明标准的评价依据。此观点冲击了证据法与程序法的既有理念，其妥当性亟需认真对待。基于上述问题意识，本文旨在商榷刑事证明标准的法经济学观点，并在维护道德义务论的传统立场上，探讨证明标准的适当解释路径。
刑事证明标准的两种立场：道德义务与社会福利
在刑事诉讼中，即使经过庭审调查，仍然可能存在事实真伪不明的情况。对于存在事实争议的案件，传统证据法学将追问案件是否达到证明标准，未达标准应当严格遵循疑罪从无原则，宣告被告人无罪。一般认为，发现真相是裁判者的道德义务，要求其以最大努力发现事实真相，为此，英美法系将“排除合理怀疑”作为最高证明标准，我国则是“案件事实清楚，证据确实充分”。与传统立场相对，法经济学提倡将“社会福利”的后果考量融入证明标准的界定与判断。当追求事实真相与威慑有害行为、保护和促进有益行为等实质性社会福利目标出现分歧时，司法决策者应寻求社会福利最大化，而非全力逼近乃至还原真相。下文将首先叙述“道德义务”与“社会福利”两种对立立场。
（一）道德义务论与模糊的证明标准
如何解释证明标准，是困扰证据法学的重要议题。英美证据法上“排除合理怀疑”的证明标准，看似为最终的事实认定提供了可依循的尺度，但就什么是合理怀疑、何时排除合理怀疑等问题仍相当模糊。我国2012年刑事诉讼法修改同样引入了“排除合理怀疑”的主观标准，作为“案件事实清楚，证据确实充分”证明标准的条件之一。这一修法虽然有助于克服原有证明标准过于理想化、僵化的缺陷，但同时也为法官心证提出更高要求，证明标准更不易把握，司法实践中出现向客观化复归的倾向。
回顾18世纪以来英美证明标准的历史，排除合理怀疑最初与道德确信同义。法官往往指示陪审团，只有在道德上确信或排除合理怀疑地确信被告人实施了犯罪，才能作出有罪判决。在1970年温希普案后，美国最高法院不再鼓励使用道德确信作为解释，以免陪审团误将有罪判决建立在道德情感之上。然而，剥离道德确信后，美国法院采用的解释方案更为混乱，例如，将排除合理怀疑解释为“相当于确保个人生活中作出重要决定时的信念”“对被告人的罪行具有一个坚定的信念”等。不难发现，既有的解释方案无不围绕裁判者的主观状态，试图阐释裁判者需要达到的信念水平，这种路径很难真正帮助裁判者区分合理怀疑和不合理怀疑。因而乔恩·纽曼法官指出：“我发现，我们正在使用一个我们认为越解释越不清楚的术语，这令我感到不安。”美国许多上诉法院已经放弃向陪审团解释排除合理怀疑的含义；在某些州，如果法官作出解释，将成为自动撤销定罪的理由。
证明标准何以越解释越模糊？如何能够化解证明标准的模糊不清，从而为疑案裁判提供依循？一种观点指出，上述对于排除合理怀疑的各种解释，隐藏着一个共同的前提立场，即坚持发现真相作为裁判者的道德义务，认同证明标准中蕴含法律的“道德力量”。正如布伦南法官所说：“关键在于，刑事法的道德力量不要因证明标准而减弱，让人们怀疑无辜者是否会被定罪处罚……在我们的自由社会中，每一个处理日常事务的人，要对政府有信心，相信政府除非把罪行证明到最大程度的确定性，说服力一个适当的事实发现者，否则不会认定有罪。”在我国，受辩证唯物主义的深刻影响，证明标准与发现真相的内在关联更为凸显。刑事司法坚持“以事实为依据”的原则，强调将案件办成“铁案”。桑文将这一立场称为“道德义务论”，即将“还原真相”“不枉不纵”视为司法的天然道德义务，证明标准因坚持发现真相而具有道德正当性；在该文看来，正因为事实真相无法被真正还原，道德义务论除了占领“道德高地”，无法为证明标准提供真正的尺度，因而证明标准的模糊不清也在情理之中。
（二）社会福利论的提出
由于认为道德义务论具有先天局限，在解释证明标准时，法经济学者转投福利经济学寻求解答，即假设个体的行为具有前瞻性和理性，采用福利经济学的框架来评估社会期望；通过引入后果考量，寻求社会福利的最大化。为论述便利，笔者将上述立场简称为“社会福利论”。社会福利论要求，理性的裁判者在面对有罪与无罪的判断时，需要对于不同裁判结果所蕴含的社会效用进行比较，并选择最符合社会福利的裁判结果。据此，证明标准不再是裁判者对事实真相所抱持的信念水平，而是社会福利达到最大值的节点。这一立场可以解构为三个方面：
1.以冤纵比为立论前提
社会福利论拒绝承认发现真相的道德义务，也拒绝将证明标准视为主观状态，而是将证明标准表达为一种概率。将证明标准界定为具体的概率或数字化的确信程度，是早已存在的认识。通常而言，民事诉讼的优势证据标准被界定为0.5，而刑事诉讼的排除合理怀疑标准被界定为0.9或0.95等。至于究竟应当表达为多大的概率值，取决于社会观念所认可的错误定罪与错误出罪的比例，即冤纵比。冤纵比表示为避免错判一个无辜之人而值得放纵的罪犯数量，例如，如果接受0.95的比值，意味着每20个定罪之人中就有1个将是无辜之人。将证明标准视为概率，等于承认刑事司法系统容许一部分的错误定罪。
原则上，错误定罪的社会成本比错误出罪的社会成本高得多，这一判断具有坚实的社会观念基础，具体到冤纵比，则存在诸多说法；但是，由于法庭在现实审理中没有能力得出确切的统计数据，冤纵比往往只是一种粗略的表述。其背后的实质观点是，对无辜者定罪的成本可以与其他的社会利益相权衡，这一权衡具有正当性；而一旦利益权衡得到承认，那么任何的数字比例都可能成立。这构成了法律经济分析的立论前提，即只有将证明标准理解为一种可供权衡的概率，才能将福利经济学原理融入证明标准，将事实认定过程改造为福利权衡过程。
2.以预期效用模型为基本结构
在冤纵比的前提下，为合理权衡有罪判决与无罪判决的社会效用，法律经济分析引入了决策理论与预期效用模型。决策理论的关键概念是“概率”与“预期效用”。某一决策的预期效用，即行动者主观计算的获得奖励的概率乘以奖励的效用；在许多可选择的行动决策之间，行动者将选择使其预期效用最大化的决策。本文所探讨的证明标准，即可以假定为理性裁判者在综合考虑各个决策的预期效用后所作的决策。迄今为止，法经济学针对刑事案件的事实认定过程已提出数个预期效用模型，其代表性观点如下：
开普兰首次将决策理论引入事实认定，并提出证明标准的预期效用模型。这一模型考量错误定罪与错误出罪两项社会效用（负效用）。假设证明标准为概率P，错误定罪造成的社会损失为Di，错误无罪的社会损失为Dg，则理性的司法决策者只有在预期错误无罪损失大于预期错误定罪损失，即P·Dg＞(1–P)·Di，方可判决被告有罪。为求模型简化，开普兰等模型往往假设，无论何种犯罪或潜在的刑罚如何，正确定罪的成本与正确无罪释放的成本相同，正确判决的效用被规范化为零。却伯指出，这一社会效用的描述是有误的。有罪判决的社会效用不仅包含错误定罪的预期损失U(CI)，还包括正确定罪的预期收益U(CG)；而无罪判决的社会后果，除了错误出罪的预期损失U(AG)之外，还要考虑正确出罪的预期收益U(AI)。因此，有罪判决的预期效用为EU(C)=P·U(CG)+(1-P)·U(CI)，而出罪判决的预期效用则是EU(A)=P·U(AG)+(1-P)·U(AI)，只有当EU(C)＞EU(A)时，理性的裁判者才将作出有罪判决。
3.以威慑效用为核心要素
法律经济分析虽然采用了决策理论、预期效用模型等法律人较为陌生的表达，但其观点并不深奥。形式上，虽然模型存在差异，无外乎衡量正确定罪、错误定罪、正确无罪、错误无罪四种结果的社会效用得失；实质上，理解社会福利论的关键不在于模型，而在于如何为模型中的社会效用赋值。对此，法经济学者只能大致说明：定罪的预期损失，必然包含对个人自由、财产的剥夺；正确定罪的预期收益还包括，满足报应心理、剥夺犯罪能力、威慑潜在犯罪人等；错误定罪的预期损失，主要是纠错对司法公信力的影响，以及诉讼中人力物力的浪费；正确出罪的收益通常被假定为零；而错判无罪所涉及的预期损失，主要是放纵罪犯继续危害社会等。
虽然可以罗列众多影响社会效用的要素，但各要素的权重并不相同。在具体的经济分析中，论者往往特别强调两项要素——错误定罪对个人权利的剥夺，以及错误出罪对社会的危害，后者往往又被简化为威慑效用。这种简化并非偶然，而是根植于社会福利最大化的目标。在福利视角下，司法裁判的核心功能在于为行动者的事前决策提供激励，通过决定过去行为是否合法，从而影响行动者今后的行为。为提供最优激励，裁判者最关注的是，裁判将在多大程度上“威慑有害行为”及“避免阻碍有益行为”。证明标准的确定，取决于在威慑收益与阻碍成本之间的权衡。如果降低证明标准所产生的威慑收益（即每降低一单位证明标准所威慑的有害行为）超过阻碍成本（即每降低一单位证明标准所损耗的个人利益），则降低证明标准；反之，则提高证明标准。当边际收益和边际成本处于平衡状态时，证明标准最优。不难发现，威慑效用在预期效用计算中的地位特别突出；换言之，威慑效用是证明标准判断的核心考量要素。
（三）社会福利论下的证明标准
根据社会福利论立场，当证明标准的边际社会收益等于边际社会成本时，社会福利实现了最大化，证明标准达到了最佳程度。相较于既有的概率论（冤纵比）视角，社会福利论对证明标准产生了以下影响：
一方面，证明标准的大小将随个案调整。冤纵比通常被解释为固定比值，然而固定比值并不符合社会福利最大化的要求。预期效用模型赋予不枉与不纵更为灵活的价值，因而证明标准也并非一成不变，需要裁判者根据案件的具体情况进行后果考量与灵活把握。桑文指出，“且不说杀人、强奸、盗窃、贪污等不同犯罪后果各异，即使在毒杀案和其他故意杀人案（如刀杀案或枪杀案）之间，正确与错误出入罪的相对得失也会不同。”因此，错误出罪的负效用将随着犯罪的严重性、被告人的社会危险性等因素而变化。
另一方面，证明标准将显著低于通常理解。冤纵比通常至少是0.9以上的概率，然而由于社会福利论以威慑效用为核心要素，强调错误出罪的社会负效用，往往不愿承认证明标准的高设定。在预期效用模型中，10:1的冤纵比赋值被认为是严重夸大了两类错误的社会损失差距。根据却伯模型的计算，当裁判者认为有罪的概率超过4/7时，就可判定有罪；而根据桑文的赋值计算，只要有六七成把握相信被告有罪，即可做出判决。在桑文看来，人们之所以认同悬殊的冤纵比，只是因为人们的情感和理性被操纵了，而更低的证明标准才是更为理性的选择。
与社会福利论商榷
社会福利论可能部分反映了现实的司法决策过程。例如，根据预期效用模型分析，当可能判处的刑罚程度升高时，裁判者在定罪时将更为谨慎；这或可以解释我国法官在死刑案件中从严把握证明标准、乃至追求“排除一切怀疑”的现实做法，难以一概否认社会福利论在描述层面的解释力。然而，社会福利的立场不仅存在内部的结构性缺陷，同时面临法官角色、刑罚目的、道德原则等外部的正当性诘问，并不足以成为裁判者在界定与判断证明标准上的正当依据。以下详述理由。
（一）内部局限：预期效用模型的结构缺陷
1.无法抵御偏见
无论是由普通公民抑或职业法官担任裁判者，在事实认定中都存在偏见。我国审判以职业法官为主，由于职业法官处于科层制组织结构中，常年固定从事审判活动，其偏见程度未必相较普通公民更低。抵御偏见是证据法的主要功能之一，为防范偏见对法官的影响、准确认定案件事实，我国作出了许多制度安排，例如，确立证据裁判原则、疑罪从无原则，创设瑕疵证据排除规则等。然而，社会福利论不仅难以解释以抵御偏见为目的的制度努力，相反将促进偏见的形成与固化。由于裁判者计算预期效用之际，部分具有偏见风险的证据对社会效用的评估具有重要意义，使得此类证据得以借效用为名被突出强调。例如，在审判中引入犯罪记录或相似事实的证据，其引发的偏见可能超越其证明价值，因而需要否定其证据能力或至少谨慎评估其证明力。然而，根据社会福利论，为计算入罪或出罪的社会效用，被告人的犯罪记录与相似事实等证据，反而是评估其社会危险的重要信息渠道，具有引入审判乃至加以特别关注的正当性。
2.预期效用与实际效用不符
预期效用模型中的“预期”表明，预期概率与效用的评估具有主观性。赋予相同信息以何种重要程度，取决于裁判者的主观评估。影响评估的要素，不仅包括评估时的环境，同时包括作出评估之人的知识、经验与偏好。证明标准的效用评估同样如此。期望的主观性意味着，一方面，评估社会效用之际，裁判者当时可能相信判决将实现社会福利的最大化，但随着环境的变化或者知识、经验的累积，事后再次评估或将得出不同结论。另一方面，在作出判断时，不同背景的裁判者在接受相同信息时，其对社会效用的评估无法克服主观偏好。例如，当案件存有疑点但被告人具有严重暴力倾向时，部分裁判者可能偏重公共安全价值，部分则更加重视自由价值，是否定罪也将得出不同结论。总而言之，虽然社会福利论以福利最大化为目标，然而，裁判者主观上的“预期效用”并不是客观上的“实际效用”，二者可能存在显著的差距。
3.社会效用难以评估
预期效用模型在经济、金融领域有着广泛应用，但应用于司法领域将遭遇难题。在商业决策语境下，结合交易中的经济收益或损失，预期效用不难计算，而在司法决策语境下，效用的多寡并没有金钱这样简单的定量指标；同时，司法裁判不存在类似商业决策中所积累的商业经验，也无法通过实验或抽样调查的方式评估效用的大小。因此，将预期效用模型运用在司法决策过程，无异于“在真空中运行”。理论上大可假定，裁判者有能力评估不同判决将如何影响社会福利，并据以调节证明标准，然而，在实际操作上，根据该证明标准，多少罪犯将被错误出罪、多少无辜者将被错误定罪、对未来的犯罪数量有何影响、对司法公信力又有何影响？个案裁判者根本无法妥当回答这些问题。因此，讽刺的是，社会福利论抨击道德义务论导致证明标准模糊不清，其立场反而使判断更为困难。“除了事实认定者个人的自我满足之外，这将如何提高任何人的预期效用则完全是一个迷……在我们生活的世界中，将可变的证明标准强加给传统进路，会将大量的复杂性和信息成本引入证明过程。每一个可能的案件都必须设想先验概率并提供一种规则，或者裁判者将必须为具体案件建立适当的效用函数……这是一件近乎不可能实现的理论工作。”
（二）外部诘问之一：法官的角色是福利工程师吗？
除结构性局限外，社会福利论面临诸多正当性诘问，首当其冲是法官的角色定位。根据社会福利论，预期效用的评估由裁判者进行，法官处于“福利工程师”的角色。不容回避的是，这一角色认知在我国当下法治进程中确实占有重要的话语地位，并突出表现为司法裁判应争取实现“社会效果与法律效果相统一”。司法机关积极融入社会治理，具有其正当性与积极意义，但社会效果与法律效果的统一绝非简单地“和稀泥”。
整体而言，法律效果相较社会效果具有优先地位。在权责划分角度上，立法机关比司法机关更适宜考量社会效果。《立法法》第39条规定，“常务委员会工作机构可以对法律草案中主要制度规范的可行性、法律出台时机、法律实施的社会效果和可能出现的问题等进行评估”，而成文法并未对司法机关作同等要求。在司法职业角度上，现代法官的职业化要求法官遵循法律人的思维，在司法过程中秉持其特有的职业理性，强调司法的法律效果。在诉讼程序角度上，审判位于刑事程序的末端，要求法官坚守“最后一道防线”，维护法律正义，保障被追诉人的权利。最后，当二者“相冲突”时，不区分位阶往往导致法律效果迁就于社会效果，破坏司法机关独立行使职权等基础性法治原则。
具体而言，法官即使注重社会效果与法律效果相统一，社会效果的考量应仅限于法律适用问题，而非证明标准的判断等事实认定问题。在事实认定过程中，法官应当完全拒绝社会效果的考量，严格遵守法律效果的要求。此时，法官的角色是法律和正义底线的捍卫者，旨在准确认定事实，而非“福利工程师”。
一方面，社会效果与社会舆论难以区分，在争议案件中，正是由于法官对法律效果的坚守，排除案外要素干扰，才作出了正确判决。例如，在陶某涉嫌故意杀人案中，陶某与冉某波在湄潭县一住所夜宿时，冉某波被杀害。陶某在13次讯问中，曾9次作了“情杀”的有罪供述。本案合议庭在审理中发现诸多疑点，认为不排除有第三人作案的可能性，顶住压力作出了无罪判决。两年后，在押人员黎某透露曾入室盗窃并杀死一人，至此真凶浮现。贵州省高院曾对本案审判人员作出记功决定，并指出，合议庭面对社会舆论压力，始终坚持疑罪从无、证据裁判等原则，严谨审查判断全案事实、证据，杜绝了冤假错案发生，维护了司法权威。假设该案合议庭以“福利工程师”作为角色定位，追求社会福利最大化的目标，面对强烈的社会压力，裁判结果尚未可知。事实上，当前暴发出的很多冤假错案，大多与司法机关过分看重破案而迎合社会效果有关。
另一方面，法官发现真相的积极义务根植于刑事程序的基本逻辑。我国刑事程序具有职权主义的典型特征，刑事诉讼被理解为国家官员的职权调查活动，对案件真相的执著追求贯穿刑事诉讼始终。“准确、及时地查明案件事实”是法官的基本任务，若事实认定有误，法官将面临发回重审的程序责任，乃至错案追究的职业责任。近年来，我国司法体制改革也强化了法官发现真相的积极义务。例如，在审判委员会制度改革中，审委会讨论事实认定问题的职能被剥离，其职能仅限于法律适用。审委会在法律适用上更能发挥集体决策的优势，使法律适用更符合社会福利的期待；而合议庭亲历审判活动，将进一步发挥其准确认定事实的优势，这侧面说明法官在事实认定活动并非“福利工程师”。
（三）外部诘问之二：刑罚目的不以发现真相为前提？
社会福利论尤为关注预防犯罪的社会效用，并以威慑效用为核心要素，因而与刑罚目的关联紧密，可以视为是功利主义刑罚目的向事实认定过程的延伸。通常意义上，刑罚目的仅关乎刑罚的正当性依据，并建立在事实确定的基础上；而社会福利论将刑罚目的延伸至事实认定过程，将后果考量的时机大大提前。这一变化将冲击真相在事实认定中的原有地位。在法经济学视野下，对待“真相”存在两种态度：一是将真相作为工具，即促进福利最有效率的手段；二是忽略真相的工具价值，仅关注司法判决对个人行为的激励和抑制效果。无论何者均表明：实现刑罚目的不以发现真相为必要前提。
毋庸赘言，刑罚的威慑力确实在一定程度上取决于逮捕率、定罪率、刑罚量，因而增加定罪的证明要求就相应增加了罪犯逃脱制裁的可能性，并可能随之削弱刑罚的威慑力。尤其是在涉嫌严重危害社会安全、人身安全的犯罪公诉中，越是严格把握证明标准，越可能意味着“纵虎归山”。在类似案件中，考虑到威慑犯罪的社会效用已经升高，社会福利论主张放松案件的证明要求，单从刑罚目的角度看，难以否定其正当性。然而，社会福利论看似迎合了刑罚目的，实则与之背道而驰。
首先，报应与预防共同构成刑罚的正当性根据，其中，刑罚的报应目的必须以发现真相为前提。报应主义的基本观点是，罪犯对社会负有“应偿付之债”，社会则因犯罪的恶行而向其“回索”。罪犯应当受到刑罚的制裁与谴责，不应让其逍遥法外，而至于这种惩罚能否带来良好的社会效果，则在所不问。显然，无论是秉承道义报应论抑或法律报应论，刑罚只能以犯罪人为施加的对象，才能实现报应；如果无辜者成为刑罚的适用对象，刑罚的报应目的不可能实现。
其次，刑罚的预防目的同样以发现真相为前提。如果仅考虑消极的一般预防目的，为震慑潜在的犯罪人，发现真相并不必要。然而，预防犯罪的目的既包括对社会不特定人的一般预防，同时包括对罪犯的特殊预防；预防目的又有积极与消极之分。一方面，特殊预防的实现取决于对真正罪犯的识别、逮捕与处罚。如果真正的罪犯没有获得惩罚，而是由无辜者代替罪犯接受刑罚，真正的罪犯不可能受到任何威慑，甚至将增加其“逍遥法外”的信心。另一方面，社会福利论也没有考虑到积极的一般预防，即通过刑罚教育公众，强化公众对法律的忠诚与信仰，使其自觉遵守法律。在这一意义上，公众守法意识的强化只能发生在刑罚被认为是公正的地方，即接受刑罚之人是真正的罪犯，而不是无辜者。根据社会福利论的观点，裁判者甚至在有六七成把握时即可定罪，这意味着刑罚的对象很可能是无辜者；倘真如此，公众对罪责的怀疑会立即转化为对刑罚公正性的怀疑，有罪判决将很难强化公众对于刑事司法的信赖，“刑罚其实已经异化为妨害自身目的实现的事物”。
最后，应当认识到，实现犯罪预防目的不能单纯依靠审判程序，审理结果也不是影响犯罪预防效果的决定性要素。犯罪学研究表明，犯罪治理的首要选择是社会治理，次级选择才是法律治理，提高定罪率只是刑事司法治理的选项之一。其他可用的治理手段非常广泛，例如，通过增加侦查资源投入、优化执法活动等方式，同样可以强化犯罪预防效果，增加无辜者定罪风险的政策选择并不明智。尤其在新背景下，犯罪治理更无须依赖于通过定罪向公民传递威慑信息；以循数治理为切入，充分运用科技手段，准确定位治理对象，合理配置治理资源，科学评价治理绩效，是犯罪治理现代化的更好选择。
（四）外部诘问之三：发现真相是原则命题还是政策命题？
虽然在对待法官角色、刑罚目的上，道德义务论与社会福利论均存在分歧，但两种立场的本质区别还在于——发现真相是原则命题还是政策命题？德沃金将规范的正当理由区分为原则与政策：原则是公平正义等道德层面的要求，意在确立个人权利；政策则是为改善某些经济、政治或社会问题，意在确立集体目标，二者泾渭分明。道德义务论是一项原则命题，发现真相的道德义务来源于道德原则，即无辜者享有不受定罪的权利，裁判者必须保障此权利不受侵犯；相对地，社会福利论是一项政策命题，发现真相服务于社会福利最大化的政策目标，是社会福利最大化的手段与考量要素。为进一步说明两种命题的本质区别，参考以下案例。
李某涉嫌过失致人死亡案：某日夜间，李某与张某聚餐并大量饮酒。午夜时分，二人在餐馆附近发生争执，次日张某被发现失踪，后在案发地旁边的河内发现了张某的尸体，经鉴定，张某系大量饮酒后溺水死亡。李某被抓获归案，并以过失致人死亡罪被提起公诉。现有证据证明，两人在争执中，李某曾将张某推倒，然而本案无法查证张某的具体落水时间、地点和落水原因，究竟是否是李某将张某推入河中，或是张某倒地后因醉酒自行坠河或存在其他要素介入，存在疑问。
由于河边、船头等地点人流稀少，且易于掩盖证据，死者究竟是失足落水还是被推入水中，在事实查明上存在极大困难。对于本案，如果认同原则命题，明确无辜者享有不受定罪的道德权利，则裁判者应基于疑罪从无原则宣告无罪。然而，宣布无罪将向社会传递以下信息，即水域是实施杀人犯罪的“最佳场所”，在四下无人时，即使将同行者溺死，最终也将被无罪释放，这明显具有鼓励犯罪的负效用。因此，如果将发现真相作为政策命题，允许法院权衡定罪与否的效用大小，必将导致冤枉无辜的风险升高。这一论断确实存在于真实司法裁判中。例如，最高人民法院大法官曾就夏俊峰案回应道：“这种人不杀就非常危险，就好像两个人关起门来吵了一架，你把人杀掉了，如果这样也是正当防卫，这个社会就会天下大乱。”这一逻辑与社会福利论别无二致。
本文认为，发现真相应当作为原则命题，而非政策命题。作为原则命题，无辜者享有不受定罪的道德权利，定罪判决的正当基础在于对无辜者权利的尊重，而不在于是否增进了社会福利。其理由在于：
首先，从法律融贯性角度，原则命题更能获得规范间的相互支持，更符合法律之无矛盾性的“内在道德”。在体系融贯性上，无辜者享有不受定罪的道德权利与证据裁判、疑罪从无等证据法原则相互证立，需要通过相互借鉴来理解各自部分，共同构成完整的刑事证据法体系；同时，确认无辜者享有不受定罪的道德权利，有助于使控方承担有罪的证明责任与“案件事实清楚，证据确实充分”的证据标准等规范在实质评价上保持一致，为证据法提供内部融贯的价值秩序。在理念融贯性上，无辜者享有不受定罪的道德权利也与程序正义、人权保障的价值理念相契合，表达了对个人自由与权利的充分尊重，共同渊源于以维护人格尊严为根本价值取向的政治道德基础。
其次，明确无辜者享有不受定罪的道德权利，表达了法律制度所蕴含的道德品质。刑事审判程序是高度仪式性的程序，通过在正式程序中贯彻各种程序原则与规则，如无罪推定原则、反对自证其罪的特权等，裁判者得以与参与者进行沟通，向社会成员表达法律中极为重要的诸价值，发挥审判的法律教化功能。程序原则与规则，不仅是实现外部目的之手段，同时自身具有独立的目的，表达了极为重要的道德关系和道德价值。严格的证明标准向社会表达的重要的价值是，法律制度不应牺牲无辜之人，体现着对公民人格尊严的肯定，提醒社会成员其所处的社会持有何种道德品质。然而，将发现真相理解为政策命题，则无法涵盖上述目的。公开承认为了公共利益可以牺牲无辜的人，且法律容忍这一风险，并在冤枉无辜与放纵犯罪间进行动态权衡，这种“坦诚”可能削弱法律制度的道德品质，从根本上与强调规范信仰的价值不相容。
最后，明确无辜者享有不受定罪的道德权利，将避免被告人沦为集体目标的工具。我国《宪法》第38条明确规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。作为法治国家的基石，人格尊严是至上的宪法原则，国家必须重视和保护公民的人格尊严。被告人拥有公民身份，同样应当作为无可替代的存在而受到尊重。根据康德哲学中的客体公式说，尊重人首先意味着将人作为自在目的，而不能作为实现其他任何目的之手段。当被告人遭受到使其主体资格或者法律主体地位陷入疑问的对待，从而被贬低为客体或者纯粹的工具时，其人格尊严就受到了侵犯。在证明标准问题上，唯有将发现真相视为原则命题，将发现真相作为适用刑罚的前提，才能真正防范个体的人格尊严遭受犯罪预防目的之侵蚀；而将发现真相作为政策命题，将升高冤枉无辜的风险，这意味着刑罚所施加的对象可能是完全不应当承担刑事责任之人，无辜被告人被迫沦为实现犯罪预防目标的工具，这违背了尊重人格尊严的宪法基本要求。
刑事证明标准的再解释
鉴于社会福利论面临的内部局限与外部诘问，应当否定证明标准的经济分析，回归道德义务论的基本立场。这并非否定经济分析的价值，而是对其范围进行必要限定。“认识经济学在证据规则的后果考量中的意义，与以下认识并不矛盾：证据规则的部分作用是保护人类的基本价值，而这些价值无论代价如何都不应被牺牲。”刑事证明标准正是经济分析不应跨过的界限，对此应当保持清醒认识。有待讨论的是，即使坚持事实认定的求真目的，在道德义务立场下，我国应当如何解释刑事案件的证明标准？如果无法给出妥当解答，道德义务论仍难以摆脱“占领道德高地”的讥讽。
（一）证明标准的解释路径：主观抑或客观
首先探讨证明标准的解释路径。2012年前，通说认为，“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准属于客观证明标准，是指裁判者在认定案件事实是否成立时，需要达到特定外在的证明要求。客观证明标准遭到了诸多批判，包括过分理想化、僵化、不符合诉讼规律等，因而证明标准由“客观”转向“主观”成为法律界的普遍期待，并促成2012年《刑事诉讼法》修改引入“排除合理怀疑”。此后，对于证明标准的性质存在不同理解：有观点认为，排除合理怀疑只是对既有客观标准的辅助、补充；另有观点认为，排除合理怀疑的主观标准已经实质取代了既有的客观标准。证明标准的性质究竟为“客观”抑或“主观”，决定了证明标准的解释应采取主观路径抑或客观路径。
1.什么是“客观”证明标准
区别证明标准的主观性与客观性，关键在于如何认识证明方法与证明标准的关系。证明方法旨在回答，如何运用证据认定案件事实；证明标准旨在回答，在事实认定完成阶段，如何对事实是否已证明作出最终判断。客观证明标准肯定二者的关联性，而主观证明标准否定二者的关联性。英美证明标准之所以被打上“主观”的烙印，是由于排除合理怀疑始终被解释为道德确信等主观状态，并要求陪审团在裁决时衡量对事实抱有的信念水平。无论采取何种证明方法，均不影响这种主观状态的独立判断。与之相对，“客观”证明标准与证明方法紧密相关。例如，如果采取概率论作为证明方法，则证明标准将被定义为特定的概率值；如果采取最佳解释推理作为证明方法，则证明标准可能被定义为，如果控方陈述的有罪叙事是似真的，而且你无法想出被告人无罪的似真叙事，那么就认定有罪，否则宣告无罪。简言之，主观证明标准描述了一种与证明方法无关的主观状态；客观证明标准则将证明标准作为司法证明的完成标志。
以证明方法与证明标准的关系为线索，客观证明标准意味着，一方面，允许裁判者不再衡量自身是否形成内心确信等主观状态（内省性），而是关注是否完成司法证明的要求（外部性）；另一方面，不排斥裁判者在司法证明中运用常识、经验等主观要素连接证据与待证事实。由于学者在不同意义上理解客观证明标准，导致这一概念遭遇了诸多误解，有必要予以匡正：
误解一，客观真实是客观证明标准的认识论基础，由于客观真实过于理想化，客观证明标准也难成立。这一观点实际上未能区分证明目的（求真）中的“客观”与证明标准中的“客观”。前者是指，发现事物的本来面目；后者是指，证明标准的判断需要遵循主观意志以外的一般性要求。客观证明标准并非强求与客观事实绝对一致，而是旨在通过相对刚性的外部要求，对法官心证进行引导和约束。误解二，证明标准的客观性导致其被赋予确保事实认定准确性的功能。设定证明标准并不旨在准确认定事实，更高的证明标准也无助于更准确认定事实。在比较法上，无论是“证据确实充分”或“排除合理怀疑”，都代表着刑事案件应当证明到最高程度。不能认为，前者具有确保事实认定准确性的功能，后者则无此功能。在历史渊源上，证明标准起初承载着宗教意义的道德慰藉功能，缓解裁判者作出有罪判决的道德压力，并无证明事实的作用，即使现代证明标准祛除了宗教色彩，这一功能也并未改变。因此，更准确地说，证明标准的功能应当是卸下裁判者在发现真相上的道德义务，而非促进真相发现。误解三，客观证明标准被视为是对裁判者主观能动性的反动，招致僵化的批评。然而，将客观证明标准置于裁判者主观能动性的对立面，所批评的并不是证明标准，而是证明方法，特别是僵化的印证证明方法。
2.“主观”证明标准应否替代客观标准
在匡正客观证明标准的基础上，有必要正视证明标准的主观解释路径。我国代表性观点认为，现代证明标准本属主观范畴，是衡量裁判者内心主观信念程度的标尺，证明标准逐渐走向主观性，是尊重诉讼证明活动规律的体现。然而，详细考察英美法系在解释“排除合理怀疑”上的学说变迁，可以发现，证明标准的主观解释路径虽然长期占据主流地位，但迄今已经颇显“穷途末路”，借鉴意义有限。如前所述，由于“排除合理怀疑”的主观界定过于困难，美国许多上诉法院已经放弃向陪审团解释其含义；在某些州，如果法官作出了任何解释，还将成为自动撤销定罪的事由。美国学者在反思这一解释困境的成因时，所归结的理由恰恰是我国代表性观点所推崇的方向——证明标准的主观性。
反思主观证明标准的观点认为，由于学理与实践始终试图阐释“排除合理怀疑”需要达到的信念水平，但主观状态却极难描述，因而证明标准越解释越模糊，最后甚至不得不放弃对其进行解释。有鉴于此，在美国，证明标准由“主观标准”转变为“客观标准”的理论转变已经展开。例如，有学者倡导客观的证明标准，“一个不是依靠陪审团对犯罪主观评价的标准，而是通过确定控方所提供的证据和被告人的犯罪之间强大的推理关系的标准。”迈向客观证明标准不意味着完全克服了“排除合理怀疑”的语义模糊问题，而是通过阐明司法证明中的推理过程，有助于更好地指导事实认定与证明标准的把握。有别于西方证明标准客观化的理论动向，基于辩证唯物主义认识论，我国历来强调证明标准的客观性，反而形成另一种制度优势。因此，更为可取的选择是，如何在证明标准的客观解释路径上，探索“案件事实清楚，证据确实充分”的具体解释方案。
（二）证明标准的解释方案：最佳解释推理的融入
1.从印证到最佳解释推理
证明标准的客观解释路径在证明方法与证明标准之间建立了强关联，具体解释方案也应结合证明方法展开。目前，由于我国普遍将“印证”作为基本的证明方法，证明标准因而呈现“印证化”现象，“证据之间相互印证”既是证明方法，也是证明标准的条件之一。近年来，我国学界对印证证明方法进行了诸多反思，限于篇幅，本文不再作过多延伸。需指出的是，印证反映了事实推理的基本形态，却没有达到证明方法的高度，夸大印证的功能，没有印证就不敢定案，将导致证明方法与证明标准的僵化，难以应对复杂的事实认定难题。在司法证明领域，引入最佳解释推理作为证明方法，代替传统的印证思维，是我国学界近年来积极探索的理论方向，这同样有助于对我国客观证明标准作出妥当解释。
最佳解释推理是在已有证据的基础上，决定何种解释可以合理确信并相信为真的说明性推理。在司法证明领域，最佳解释推理的引入产生了从概率主义向解释主义的范式转型。这一推理过程可以表述为：如果假说H为真，那么，假说H对证据E所作出的解释的充分程度就是我们根据证据E推出假说H是否真实的依据。理解最佳解释推理，可以从三个方面展开：其一，最佳解释推理具有故事结构，故事为证据的组织、评估和解释提供了基本框架。在庭审中，控辩双方往往会以故事的方式提出己方对证据的解释版本，裁判者对于事实认定中的多个竞争性假说，通过一系列推理步骤，最终确定唯一结论。其二，最佳解释推理包括三个基本的推理步骤，即提出假说、挖掘中间引理、选择最佳解释。最佳解释推理的首要工作是根据证据提出潜在的假说；其次，结合经验法则等中间引理，对假说进行甄别；最后，在竞争性假说中选择最佳解释，即最可能为真的假说。最三，最佳解释推理须借助整体主义的证据评价方法。整体主义是指将证据群作为整体加以考察，对整体证明力或可信性加以评估。[]最佳解释推理以故事为出发点，审查现有证据支持该故事的程度，不论是对单个证据还是全案证据的审查认定，都在整体主义的进路之下。
2.最佳解释推理下的“证据确实、充分”
在坚持发现真相的道德义务下，将最佳解释推理的证明方法与证明标准相融合，有助于客观证明标准的再解释。这一融合的整体表现为：首先，“证据确实充分”应以最佳解释的判断标准为必要条件，最终的事实认定结果一定是现有竞争性解释中挑选出的最佳解释；其次，“证据确实充分”作为最高的证明标准，仅要求控方提出最佳解释尚且不足，只有同时不存在似真的辩方解释时，事实认定者才能最终定罪。具体而言，这一客观证明标准的解释方案至少包括以下三方面要求：
（1）融贯性标准
融贯性是指，故事应当具有完整的结构，它应当内部融贯并且符合关于人类行为和世界运作的普遍知识。在哲学领域，一项陈述的真理性首先在于它和它所在的那个陈述系统的无矛盾性，只有内部协调融洽的知识系统，才是真理。在司法证明层面，最佳解释的假说也至少应当是内部无矛盾的、自我融贯的故事。事实上，印证证明同样体现了对融贯性的高度重视，并且这一标准也已被我国证明标准所吸收。例如，司法解释多处强调事实认定应满足“证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问”。然而，融贯的命题并不一定为真，在确立融贯性标准的同时，需要警惕控辩双方刻意制造证据从而实现虚假的融贯。在许多冤假错案中，正是由于未能重视证据的检验，控方即使提出了融贯的故事，故事本身也是虚假的。就此而言，应当强调庭审在事实认定活动的中心地位，实物证据应当接受庭审质证，言词证据应当出庭接受对质，以检验证据的真实性。
（2）涵盖性标准
涵盖性是指，最佳的假说应当对尽可能多的证据提供解释。这一标准的判断包括两个方面：一是在绝对意义上，某一假说能够解释多少证据；所解释的证据数量越多，意味着该假说为真的可能性越高。二是在相对意义上，在多个假说的比较之中，某一假说相较于其他替代性假说解释了更多的证据；意味着该假说相对似真。涵盖性标准的相对判断和绝对判断对于准确的事实发现都很重要，应当进行综合性考察。一方面，相较于观察解释之间的相对关系，孤立地判断某一解释更容易导致有偏见的结论，因而假说之间应当进行相对似真的比较判断；另一方面，虽然裁判者最终只能接受一个为真的结论，某一假说发生的可能性提高，意味着另一假说的可能性下降，但是只考虑相对似真性，将忽略那些未被发现的假说为真的可能性。例如，在王书金案中，根据涵盖性标准分析，王书金杀人的假说，无法对关键证据“花衬衣”给出合理解释，不能排除在王书金与聂树斌的假说外，存在第三种假说为真的可能。
（3）唯一性标准
唯一性是指，融贯的故事仅有一个，不存在各自融贯但互不相容的多个故事。由于司法证明无法达到绝对的确定性，唯一性标准并非要求排除任何可能的故事，只是排除其他故事的似真性，即证伪辩方解释的合理性。尤其是在以间接证据认定案件事实之际，基于现有证据，可能的假说并不唯一，控方假说即使可以视为最佳解释，但其他假说也可能符合融贯性等要求，仍然存在“合理怀疑”。因此，在运用间接证据的案件中，高法解释第140条明确要求：“根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性”，将“唯一性”与“排除合理怀疑”等同视之。
至于如何排除其他故事的似真性，要求裁判者运用推理，逐步消除无罪的假说，只有当所有主张无罪的证据解释均属无效而不予考虑时，裁判者才能判定有罪。为完成这一推理任务，还需引入“不可感知性”（imperceptible）作为分析工具。虽然人们可以基于相同证据提出无数假说，但许多假说的真实性是不可感知的；在推理中，如果某假说不可感知，无法对其赋予任何证明价值，即可消除对该事实发生与否的怀疑。例如，假设某一抢劫案中，证人作证道，在抢劫发生后，证人看到被告人立即从现场逃跑；同时，侦查人员作证道，在被告人的家里发现了被偷的钱包。被告可能辩称，案发当时他正急着去赶火车，也不知道钱包为什么在他家里。此时，辩方的解释仍可感知，因而存有合理怀疑的空间。假设控方进一步证明，在案发时根本没有火车，并且被告人曾使用过那个钱包，此时，被告人可能提出其他辩解，例如他错误地相信有那列火车，或者在使用钱包时并不知情，但这些解释欠缺可感知性，因而在此阶段提出的怀疑可以认为并不合理。通过“不可感知性”的概念，将使唯一性的要求更易把握。
结语
最后，本文所提出的证明标准的具体解释方案仅属于初步构想。司法证明领域如何遴选最佳假说尚无定论，有待加深研究。然而，探索最佳解释推理与客观证明标准的融合，这一整体的解释路径亟需得到肯定，从而在道德义务论的立场下，为事实认定提供更为明确、合理的引导。罗纳德·艾伦曾评价：“中国证据法学界目前刚开始直面司法证明的本体论问题——就是说，你们的科研工作需要开始考察‘证明某事意味着什么’以及‘证明何以实现’的真谛。”诚如所言，则我国证据法学应当秉承事实认定的求真目的，探求对司法证明的充分理解与运用，而非弃置对事实真相的发现。本文旨在强调，面对法经济学抛出的经济分析方法，我国证据法学应当反思其融入的边界；尤其是，当经济分析试图以“清晰界定证明标准”为名，以社会福利目标取代发现真相的原则地位时，应当保持高度警惕，谨防刑事证明标准的基本立场“误入歧途”。
来源：《甘肃政法大学学报》2022年第4期
作者：赵常成，中国人民大学法学院博士研究生
