时间:2022-10-25 10:41:04来源:法律常识
刑事辩护的中国经验—程序辩护(三)
程序性辩护的技巧
北京京都律师 田文昌
北京大学教授 陈瑞华
田文昌
程序性辩护中最棘手的问题就是调查取证,既有难度,又有风险。需要调查取证的一般有两种情况:一种情况是由于控方证据不真实,律师通过调查取证去否定或者纠正控方证据。还有一种情况是,由于控辩双方角度不同,关注点不同,控方调查的是一个方面问题,但是律师需要查明另一个方面的问题。比如贪污受贿类案件当中有一个普遍的现象,十分典型。控方证据显示:被告人取得了一笔钱,该证据内容是真实的,但被告人却辩称其取之于、公用之于公。控方对此案的调查只侧重于认定被告人是否拿了钱,认为只要拿了就构成贫污,却忽略了钱的去向和用途。这种情况下,可以说举证者任在某种程度上转移到了被告方身上,律师必须证明款项后来是用之于公务。如果律师不帮助被告人调查取证,被告人往往就无法举证。而钱的去向,只要积极调查,有时是可以查清楚的。比如有一个案件,被告人在柬埔寨拿了好几个大项目,众所周知,在東埔寨,受贿是公开的,连首相、将军都会受贿。被告人拿了很多大项目,肯定要大量行贿。这些款项在公司账上不可能记载,但又确实是为了拿项目花出去的,这就需要律师去调查取证。可见,很多案件中,公诉人的证据虽然是真实的,但却是片面的,他只查清了一部分事实,只认定被告拿了钱,却并没有证明其占为己有,严格来说,依据该证据证明被告构成犯罪,是没有达到证明标准的。但是,在无罪推定原则并没有真正贯彻落实的司法环境下,作为辩护律师,要为被告作理由充分的辩护,就应当把钱的去向调查清楚。但客观来说,多年以来,由于特殊的司法环境和律师职业风险的客观存在,使得我们的律师在调查取证的时候,往往要注意对自身职业安全的保护。如果有证人称其目睹了侦查人员刑讯逼供的过程,为了让法院能够采纳律师调查来的这份证言,律师甚至会通过公证处进行调查取证,希望以此来加强该证据的说服力,并防止执业风险。
陈瑞华
我记得您本人在刘涌案件的辩护中就采取了这种做法。
田文昌
采取公证的方式调查取证在我办的一个案件中第一次被用到,是佟林律师做的,后来被认为不合法,我认为是毫无道理的。公证本身没有问题,完全是符合法律规定的,证明调查取证的真实性与合法性,为什么不可以做?主动寻找证人进行调查取证的方式,很多律师出于各种考虑,使用得不多,因为一旦证人改变证言,尤其是控方证人,往往律师就要面临巨大的、来自于控方职业报复的风险加上“北海事件”的负面影响,大部分律师都放弃了调查取证,放弃了积极辩护,而更倾向于从控方已有的卷宗材料中找到程序性辩护的线索和依据,以子之矛,攻子之盾。律师也是被逼得无可奈何才采取这种方式以寻求自我保护,这不失为一种自我救济的措施。
陈瑞华
可以理解,现在很多律师采用控方的证据攻击控方另外的证据,用案卷笔录里的证据说服法官接受其程序辩护的主张。比如,在很多案件中律师都发现讯问笔录记载的讯问时间明显过长,在一个涉黑案件的辩护中,律师发现,讯问的开始时间是2000年7月1日8点,而结束时间却是7月5日凌晨6点,办案人员三班倒,如此漫长的讯问时间显然已经超过了人的生理极限,虽然律师没有明确的证据证明侦查人员刑讯逼供,但却能够证明讯问的时间超期,这种用控方证据证明侦查程序违法的例子在实践中也经常出现,在个别案件中还产生了积极的效果。再举一个例子,某律师办理的一起公安局刑侦支队队长的受贿案件,被告人只供认了一次,但侦查人员却造出了6份笔录,这6份笔录连标点符号和细节都一模一样。这起案件,既不需要调查取证,也不会产生职业风险,肯定属于非法证物,可以直接请求法庭排除。还有一种情况是涉及证人的,两名侦查人员在同一时间段分别对三名证人制作了3份询问笔录,而3名证人相距80公里。这显然是违反人们的经验常识的。因为同一个人不可能在同一时间里,在3个不同的地方同时做3份笔录,律师主张至少有两份笔录是伪造的。
田文昌
在很多案件中,控方证据体系漏洞非常之多,这就涉及律师阅卷的重要性和阅卷方法的问题。在许多案件中,律师只要下大工夫,认真阅卷,就能够在字里行间找出很多问题来。比如瑞华教授刚才列举的几个问题,实践中都确实存在。如时间问题,从讯问笔录的时间里可以找出很多矛盾来;地点问题,法律规定必须在看守所内提审,但是讯问笔录上记载很多情况下都是在看守所外提审,如警犬训练基地,某某宾馆,公安局派出所的审讯室等,仅凭这一条理由,法庭就应当认定其为非法证据;更多的是证人证言之间的相互矛盾和自相矛盾,因为控方多次取证,往往出现很多冲突和矛盾,或者是极其相似,高度一致,甚至完全一样。现在电脑很通用,发达的现代手段其实更容易暴露出问题,很多笔录都是电脑上剪切粘贴的,包括标点符号,错别字都完全一致。针对这些问题我采用一种阅卷方法,我对每个案子都要求律师列表,把几十本、几百本卷消化以后列表、画图、分析、论证,画图是为了把资金的走向、行动的方向等用图表的方式表示出来,列表是为了发现证据冲突。当我们把所有的证人证言、被告人供述的相关内容摘录后,都在一个表格上列出来时,就会一目了然地发现大量证人证言、被告人供述之间的矛盾和冲突。而且对列表我要求非常的严格,有的律师用概括的大意来写,这是不允许的,必须原文引用案卷内容,加上引号,对标点符号和错别字都不能改,要原汁原味地摘录出来,然后按照时间顺序或者证明内容列出表格,最后作出一个分析栏加以分析论证。这样做就会一目了然,清清楚楚,矛盾冲突点非常明确。所以我提出律师有一个重要责任,就是帮助法官阅卷。说实话,法官面临的案件压力很大,很难像律师那么仔细地阅卷,有时候难免会出现一些遗漏。如果律师把所有关键问题都提炼出来,有关出处的卷数页码都标记清楚,法官在阅卷时如果有疑问可以按照标记查阅原文,就能帮法官节省大量的阅卷时间,而且可以将主要内容提炼出来,作用非常大。有些法官看了我们这个材料都很吃惊,说头一次看见律师是这么办案的,这样使他们省了很多力气,而且也便于找到问题的关键。所以我们在提交辩护词的同时,把这些图表都附上去作为参考材料交给法庭,法官特别高兴,这种做法对法庭采纳辩护观点是非常有利的。
陈瑞华
中国由于实行书面审理,是间接审理,所以在第一审中大量的证据都是以卷宗笔录的形式提交的。所以阅卷成了公诉方和律师的一项重要工作。我个人觉得,所有法律人,只要从事诉讼业务,不论是侦查、公诉、辩护,还是审判,阅卷都是一项基本功。
田文昌
我们的案件卷宗太多,比国外要多上几倍甚至上百倍。我经历过的就有700多本卷的。利用列表的方式,利用控方卷宗里证据暴露的自身冲突来打破指控证据体系,这是我办案中的一个经验之谈。其实我更希望所有律师都能这样来做,包括在给法官学院的法官们讲课时我也常跟他们讲,法官应该重视律师这种工作,甚至可以主动要求律师这样做,律师阅卷作表以后交给法官作为参考,这对大家都是非常有利的。我曾经办理过一个案件,体会非常深刻,那是80年代的一起盗窃案件,一审被告人被判处死刑,我在二审阶段接受委托担任辩护人。为了将案件的具体情况弄清楚,详细阅卷之后我制作了一个表格,当时没有电脑,只能在一张很大的白纸上一点一点地画,工作量很大,但是画好了之后,整个案件情况就一目了然了。我拿到法院将表交给法官,这个案子的法官是最高人民法院在北京市挂职锻炼的,他很负责,也详细地研究了案情,也画了一张表,我们两个人就对表格,边对边沟通,案情很快就变得十分清楚了。当然,这个案子还有些其他问题,最终二审纠正了一身的判决,把死刑改掉了。在排除非法证据,对证据的真实性提出质疑的时候,列表的方式虽然是一种无奈之举,却是比较有效的一种做法。
陈瑞华
程序辩护除了非法证据排除的辩护以外,还有一种根据《刑事诉讼法》第191条进行的辩护。在二审辩护中,如果发现第一审程序有严重违反法律程序的情形,可以据此说服二审法院撤销原判,发回重审。这样的案例在实践中经常发生,我就遇到过两个律师所做的两起非常成功的辩护案件。某基层法院对一起受贿案件进行审判,律师收到了一审法院的判决书,认定受贿罪成立,并判处被告12年有期徒刑。律师研究判决书后发现该判决书总共援引了25份证据,其中最后两份证据在法庭上从来没有出示过,没有经过质证程序,后来才知道这两份证据是公诉人在庭后补充的,法院竟然根据一个没有举证质证的证据作为定罪的根据,于是律师就向二审法院提出,认为一审法院的这种做法违反了《刑事诉讼法》第191条的规定,侵犯了当事人的质证权和辩护权,二审法院后来接受了律师的观点。还有另一起案件,广东佛山的一起未成年人案件。被告人被指控抢劫,结果其家人不给他聘请律师,他本人也放弃律师辩护,法庭当庭为其指定律师,他也拒绝,于是在一审开庭的时候,该未成年人就在没有律师帮助的情况下接受了审判,最后被判罪名成立。二审时被告请了律师,就以一审没有获得律师辩护为由,请求二审法院撤销原判,发回重审。实践中类似这样的案例大量发生。我的问题是,田老师在实际办案中,运用《刑事诉讼法》第191条的规定,在二审中挑战一审法院审判程序合法性的案例多吗?
田文昌
这种案例很少,真正以这个理由驳回的二审裁判就更少了。这些案例只能说让我们看到了一丝曙光,是个非常好的兆头,但是现实当中非常罕见。
陈瑞华
但是这个问题有很大的争议,这两个案件发回重审,另行组成合议庭重审以后仍然判处被告有罪,因为一审法院很容易纠正原来的程序违法,于是很多律师就提出了一个疑问,既然发回重审以后还是有罪,而且还耽搁诉讼时间,这种辩护有什么实际的意义?我们认为,这种辩护有两个好处:一是维护了程序法的尊严,二是挑战了一审法院的违法审判行为,使得违反法律程序的行为得以纠正。
田文昌
其实就是个别正义和普遍正义的关系。但是还有更深层的问题在里面,按照严格的法律原则,既然一审已经明显违法了,就不能再判有罪了,如果按严格的法治原则,我想这种情况二审就不应当再判有罪了。
陈瑞华
1966年美国联邦最高法院作出了米兰达判决,正是这起经典判例确立了米兰达警告。当时,警察在逮捕米兰达的时候没有向其发出有权保持沉默的警告,律师认为,这种做法违反了《宪法》,要求法院宣告侦查行为无效。亚利桑那州的一审法院、二审法院,乃至最高法院都判被告有罪,美国联邦最高法院认为这种做法违反《宪法》,侵犯了被告人不得被强迫自我归罪的《宪法》条款,因而推翻了该判决,但并非直接改判,而只是发回亚利桑那州法院重新组成法庭审判。所以,发回重审不等于宣告无罪。
田文昌
这个案子最后怎么判的?
陈瑞华
还是有罪,面且执行几年后就被假释出狱了。米兰达出狱后没有生活来源,他就靠卖那个米兰达小卡片为生,有一次在街头枪击中遭枪击身亡,结束了生命。有一个问题非常值得讨论,如果一审法院违反法律程序,二审法院有没有权力直接改判无罪,这是一个很严峻的问题。
田文昌
这有点类似于刑讯逼供所得到的证据不能够再采用一样,侦查行为违法了以后结果就被直接否定了,那么,审判行为是否可以直接否定该判决结果?
陈瑞华
我个人觉得重新审判更为妥当。因为在我们的诉讼理念之中,二审的审理对象实际上仍然是被告人的犯罪行为,而不是一审程序的合法与否。
田文昌
可以给它一个纠正错误的机会。
陈瑞华
我们国家在个别法院当中可以这样判,但是存在一个缺陷,它从来不指出一审法院有哪些违法行为,只是笼统说一审程序违法。因为二审裁定书有两个功能:一个是纠正一审法院的判决,还有一个功能是要谴责一审法院的违法行为。目前这个功能还没有发挥出来。
田文昌
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》里有一条,“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵,通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的,可以采用”,就是违法取证如果作了合理解释就可以补正,这实在是强词夺理,是向公安、检察机关妥协的结果,以前的相关规定里并没有这样的内容。我国刑诉法规定,审判阶段检察院可以撤回起诉,补充侦查。基于此,实践当中有很多案件法院都开完庭了,检察院还撤回去补充侦查,重新起诉。按照严格的诉讼规则,这种做法本身就是有问题的,在这个阶段检察院撤回起诉,就是有新的证据也不应当重新起诉,更严重的是,现在实践中还有一种现象,就是检察院撤回起诉,在没有任何新的证据的情况下仍然重新起诉,这是完全没有法律依据、严重违反法律原则的。
陈瑞华
这个问题导致中国非法证据排除规则的适用出现困难,即便非法证据排除规则得到了很好的贯彻落实,也会被这种做法架空,因为只要准备排除非法证据,检察院就要求撒回起诉,案件就会回到侦查阶段,就可以把非法口供撤回。
田文昌
严格说检察院在这个阶段没有撤回起诉的权力,庭审活动已经结束了怎么还能撤回起诉呢?
陈瑞华
在法庭开庭审判中,有两种程序的逆转现象,使案件重新回到侦查阶段,一是检察院撤回起诉,二是延期审理。从审判阶段重新回到起诉和侦查阶段,就等于把非法证据排除规则的效果彻底架空,因为控方仍然可以有很多机会补充侦查,重新搜集证据,它会把非法证据从卷宗中剔除,重新收集制作一份新的证据,因而无法发挥非法证据排除规则所应发挥的作用,所以,程序性辩护和其他辩护最大的不同,就是它严重地依赖于刑事诉讼法和司法解释,如果没有一个好的司法环境,程序性辩护要想取得理想的效果是非常困难的。
来源:刑事法治