时间：2022-10-25 12:45:07来源：法律常识
案情简介
汤某，2004年6月出生，因2021 年11月盗窃他人财物被老家甘肃某公安机关抓获，后经检察院批准，当地公安机关决定对其取保候审。在取保期间，汤某来到深圳，于2022年1月因盗窃被深圳某公安机关抓获，被处以15日行政拘留，随后汤某被转为刑事拘留，经检察院批准，被予以逮捕。经查，汤某于2019年7月还因抢劫被判处有期徒刑两年。
一、检察院的起诉决定及量刑建议
（一）能否不起诉
争取不起诉虽然不属于严格意义上量刑辩护的范畴，但却是律师在开展量刑辩护前应当充分关注的。
以汤某盗窃案为例，根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《未成年人刑事案件司法解释》）的规定，已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有其他轻微情节的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪。
据汤某称，其在案发后第二天，主动打电话报警投案，并如实向公安机关供述了自己的罪行，其行为依法应认定为自首。且其自愿认罪认罚，真诚悔罪。
只要家属能退赔被害人，做不起诉处理还是有希望的。
辩护人随即联系了汤某的家属，家属称之前在老家的那起盗窃，已经退赔5000元给被害人，被害人出了谅解书，最后才取保（不予批捕）的，没想到汤某不知悔改，在取保期间又跑到深圳实施盗窃，家属对汤某感到有些失望，而且家里经济困难，确实无力赔偿被害人。
最后，家属表示先不考虑退赔，交由法院处理。
由于汤某本次盗窃属于在取保期间违反规定，故意实施犯罪，本次盗窃家属没有退赔被害人，加之其在此之前有犯罪记录，三次犯罪间隔时间较短，最终检察院决定将其起诉到法院。
（二）量刑建议能否调低
由于这是一个法律援助案件，辩护人在接到指派通知时，汤某已经签署了认罪认罚具结书，检察院的量刑建议是一年。
接到指派后，辩护人会见了汤某。在会见时，汤某表现出很好的悔罪态度，称希望尽早服刑出去，学一门手艺，留在家人身边，照顾他们。
辩护人随后就量刑问题与检察官进行了沟通，将会见时了解到的汤某悔罪态度反映给检察官，问能否在开庭时在一年基础上适当下调量刑建议，以示对其激励。但检察官表示量刑不能再调低，并称如果辩护人坚持在开庭时就量刑问题提出异议，其可能要考虑撤销认罪认罚。
二、量刑辩护的着力点
根据“两高”《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称《常见犯罪量刑指导意见》）的规定，在对被告人量刑时，首先应根据基本犯罪事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点，再根据犯罪数额、犯罪次数等事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑，最后根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。
上述量刑步骤，是办案机关制作量刑建议或者确定量刑结果的规范指引，也是律师进行量刑辩护时的着力点。
（一）如何确定量刑起点
《常见犯罪量刑指导意见》中所列的二十三中常见犯罪，均将量刑起点设置为一个幅度，这主要是考虑到实践中犯罪形态各异，社会危害性不尽相同。例如，同样是盗窃数额较大的财物，盗窃的对象是家庭成员还是陌生人，以及盗窃的是普通财物还是用于抢险、救灾等应急财物，危害性存在明显差别。
具体到某个案件，在确定其量刑起点时，如果存在两裆以上的刑罚，需要根据案件基本事实判断应适用哪一档刑罚，再根据犯罪行为的社会危害性在前述量刑指导意见所设定的幅度内，选择一个具体的点作为量刑起点。社会危害性大的，量刑起点就高，反之，量刑起点就低。
但有时犯罪行为社会危害性的判断并不容易，这时律师可以借助假设法——假定按照最坏的情况，以该量刑幅度的最高点作为量刑起点，接着再去计算基准刑，最终得出一个宣告刑。所得出的宣告刑就是案件当事人最高能被判处的刑罚。当然，在必要的时候，分别选取该幅度内的最高点和最低点作为量刑起点，进而计算出宣告刑的最高点和最低点，从而说服法官采纳辩护人提出的量刑意见，也未尝不可。
以汤某盗窃案为例，汤某在深圳盗窃4800余元，在老家盗窃2800余元，合计盗窃金额7600余元。根据《广东省关于确定盗窃刑事案件数额标准的通知》，深圳地区盗窃数额较大的起点为三千元以上。
根据《常见犯罪量刑指导意见》的规定，盗窃数额较大的，应在在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
汤某属于盗窃数额较大的情形，应在在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。为便于计算，我们先假设本案的量刑起点为一年即12个月的有期徒刑。
（二）怎么计算基准刑
根据《广东省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》（以下简称《广东省量刑实施细则》），在量刑起点的基础上，可以根据盗窃数额、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。超过数额较大起点未达到数额巨大起点的，一类地区每增加15000元，可以增加三个月至六个月刑期。
汤某合计盗窃金额7600余元，深圳属于一类地区，根据《广东省量刑实施细则》，汤某超过数额较大（3000）的起点4600元，其超过数额较大起点不足15000元，因此，对汤某只能在一年有期徒刑基础上增加三个月以下的刑期。即对汤某的基准刑最高不超过15个月。
为便于表述，我们将汤某的基准刑暂定为15个月。
（三）如何得出妥当的宣告刑
如前所述，在计算出基准刑后，还需要根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。
根据《常见犯罪量刑指导意见》，有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑；同时，对于有未成年人犯罪、防卫过当、犯罪未遂、从犯等量刑情节的，应先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。
以汤某盗窃案为例，其量刑情节有：未成年人犯罪、认罪认罚、自首（在深圳的这起盗窃案件中，其主动电话联系民警投案，并做了如实供述）、赔偿谅解（在老家的盗窃案中，其家属主动赔偿被害人并取得谅解）。
根据《常见犯罪的量刑指导意见》的规定，对于未成年人犯罪，综合考虑未成年人对犯罪的认知能力、实施犯罪行为的动机和目的、悔罪表现、个人成长经历等情况，应当予以从宽处罚。对已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的10%-50%。
同时，根据上述量刑指导意见，对于被告人认罪认罚，并具有自首、赔偿谅解等情节的，可以减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。
本案汤某系未成年人犯罪，同时具有认罪认罚、自首、坦白、当庭自愿认罪、赔偿谅解的法定从宽处罚情节，考虑到本案犯罪较轻，综合全部量刑情节，依法可以减少基准刑的60%以上作为宣告刑。即应对汤某判处6个月以下的刑罚。
综合上述理由，辩护人提出对汤某的宣告刑应在6个月以下，公诉人提出的一年量刑建议畸重。
当然，除了围绕量刑起点、基准刑、宣告刑三个步骤进行量刑说理外，类案检索也是一个重要的说服法官采纳辩护人量刑意见的方式。
以汤某盗窃案为例，辩护人除了依据相关规定对量刑进行说理，庭前也检索了类似案例，发现深圳地区盗窃数额更大、次数更多的成年人犯罪案件，多份判决都是低于一年的，其中一份判决正是审理汤某这个案件的法官作出的。
开庭时，控辩双方围绕量刑问题展开了三轮辩论，经过充分论证，检察官两次调整量刑建议，最终将量刑由1年调整到9个月。
虽然辩护人认为调整后的量刑建议仍然偏重，但是鉴于当事人当庭同意调整后的量刑建议，在认罪认罚制度背景下，这个结果还算是差强人意了。
（四）罚金的确定
2021年《常见犯罪的量刑指导意见》的修订，首次将罚金的适用纳入规范范围。根据该规定，判处罚金刑，应当以犯罪情节为根据，并综合考虑被告人缴纳罚金的能力，依法决定罚金数额。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金。
而《未成年人刑事案件司法解释》第十五条规定，对未成年罪犯判处罚金刑时，应当依法从轻或者减轻判处，并根据犯罪情节，综合考虑其缴纳罚金的能力，确定罚金数额。但罚金的最低数额不得少于五百元人民币。
由于汤某家庭经济困难，对其判处罚金无疑会加重其家庭的负担，因此，辩护人提出对汤某按照《未成年人刑事案件司法解释》的规定，对其判处500元罚金，该意见也被法院所认可。
三、量刑辩护应注意的问题
（一）行政处罚与刑事处罚的折抵
实践中，有时会出现行为人因为同一行为被公安机关先予以行政处罚，而后转为刑事立案，这就涉及到一个问题——行为人因为同一个行为所遭受的行政处罚（通常表现为行政拘留、罚款），能否在后续刑事判决中予以折抵。
答案是肯定的。根据《行政处罚法》第三十五条， 违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。
正如汤某盗窃案中，汤某因深圳的盗窃行为被处以行政拘留15日，辩护人提出应在计算刑期时予以折抵，该意见被法院所采纳。
（二）前科不能作为增加未成年人基准刑的因素
前科是一个人犯罪的历史记录，人们一般把有犯罪记录的人称之为有前科。虽然我国法律上未使用“前科”一词，但是司法实践中对该问题却相对比较重视。有前科而再次犯罪意味着行为的人身危险性和主观恶性较大，有必要对其从重处罚。
根据《常见犯罪量刑指导意见》，有前科的，可以增加基准刑的10%以下。但是该意见同时指出，前科不能作为增加未成年人基准刑的因素。
因此，律师在办理未成年人犯罪案件时，应避免陷入想当然的认识错误。
结语
量刑并无一个精确的计算公示，它甚至充满了不确定性，但是律师在进行量刑辩护时，仍可以在不确定性中寻找相对确定性。
作者：李新建 广东卓建律师事务所专职律师