刑事律师2,鱼儿机犯法吗

本案承办律师：四川卓安律师事务所姚振宇律师、杨巽律师

01.

一台“鱼儿机”引发的刑案

年近六旬的Y某在Q市经营着一家茶楼，近年来茶楼生意惨淡，无法吸引更多顾客。

此时，H某提出了一个“妙招”，那就是放一台“鱼儿机”在茶楼里，不仅来钱快，还可以吸引顾客。

Y某虽然不知道这种行为属于犯罪，但基于不好的预感还是明确拒绝了H某。

然而，H某巧舌如簧，百般教唆，最终让Y某同意其将一台“鱼儿机”放在茶楼内。

Y某负责看管“鱼儿机”，每天把分数发给H某核对，并将当日所得收益的一半转账给H某，机器的维修和更换则由H某负责。

要说来钱快，确实如此。从2021年2月2日到5月14日，赌博机共获利6万元，两人各分得3万元。直到2021年5月14日20时许，Q市民警在对茶楼进行检查时，发现了“鱼儿机”，打碎了这场梦。

02.

新法与旧法更替，判决将何去何从

2021年3月1日，当“鱼儿机”在Y某的茶楼非法牟利时，一部修正案生效了，那就是《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称“《修十一》”）。

那么《修十一》究竟有何不同呢？又会给本案带来什么影响呢？

原来，根据《中华人民共和国刑法》的规定，Y某的行为已经构成了开设赌场罪。

而《修十一》对开设赌场罪进行了修改，修改前后条文如下：

修改前：

开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

修改后：

开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

我们可以看出，《修十一》将开设赌场罪“情节严重”的量刑起点从三年提升至五年。

但是与开设赌场罪相关的司法解释却并未及时修改，因此实践中对于“情节严重”的认定依据依然是2014年颁布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）。

根据《意见》规定，违法所得累计达到5000元以上的，构成开设赌场罪；违法所得累计达到3万元的，认定为开设赌场罪中规定的“情节严重”。

也就是说，同样是违法所得6万元，在2021年3月1日之前，判的是3年以上；而在2021年3月1日之后，则会被判5年以上。

据此，一审法院判决Y某成立开设赌场罪，判处有期徒刑5年，并处罚金2000元。

03.

二审阶段接手案件，逆风翻盘争取缓刑

Y某万万没想到小小一台“鱼儿机”竟会为自己引来5年的牢狱之灾。一审判决出来后，Y某的家人便匆忙来到我所，委托我和杨巽律师担任Y某的二审辩护人。

经过充分的阅卷和会见，我发现了几个突破口：

一、现有证据不足以证明涉案的“鱼儿机”为赌博机。

公安机关认定涉案“鱼儿机”为赌博机的法律依据主要是文化部《关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》，但是这一文件已经于2016年6月25日被宣布失效了。

二、Y某具有自首情节，并且属于从犯。

本案是在民警进行一般盘查工作时被查获的，当时民警并未掌握详细情况，也没有确定嫌疑人，但Y某在尚未受到讯问、未被采取强制措施时主动向司法机关陈述相关事实，应当视为自动投案。自动投案后如实供述自己的罪行，应当认定为自首。

除此之外，Y某在本案中仅为“鱼儿机”提供场地，摆放“鱼儿机”由H某教唆，“鱼儿机”也由H某提供，Y某的行为均受H某指挥，也没有主动招揽客人，在整个犯罪活动中起次要作用，应认定为从犯。

三、新法与旧法相关司法解释衔接不当，存在显著的量刑失衡。

2021年颁布的《刑法修正案（十一）》提高了开设赌场罪的法定刑，但情节认定的依据却是2014年颁布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》。以数额作为情节严重标准的情况下，数额的确定应该随着社会经济的发展而不断调整。而随着社会经济水平的迅猛发展，2014年的数额标准已经不能适应当前的司法现实。

通过我们的尽力争取，二审最终撤销原判，将Y某改判为有期徒刑三年，缓刑四年。

后话.

每一场辩护都是绝处逢生——这是我一直笃信的理念。

本案的违法所得数额明确，司法解释现行有效，看起来一切似乎都指向了绝境，但绝境后就是重生。

罪责刑相适应是刑法的基本原则，法律也不是死板的机器。

作为一名刑事律师，让每一个当事人都能感受到司法的温度，是我的使命所在。