时间：2023-02-11 11:16:52来源：法律常识
前言：
近年来，私募基金行业发展态势迅猛，无论是私募基金管理人的数量还是私募基金产品的规模都呈上升趋势，截至2022年10月末，中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）存续私募基金管理人数量23,967家，私募基金产品数量140,988只（其中私募证券投资基金产品89,390只），私募基金产品规模约20万亿元，私募基金从业人员184,220人①。本文重点从契约型私募基金现状及问题、法院判决案例、纠纷类型及风险揭示、法律风险防范建议、合同条款要点完善建议等五个维度对契约型私募基金运作中的法律风险进行梳理和分析。
一、契约型私募基金现状及问题
（一）内部纠纷居多
笔者通过裁判文书网对115篇涉及契约型私募基金的裁判文书进行统计分析发现，相较于管理人与项目公司等外部纠纷而言，投资人与管理人之间内部纠纷更为居多，占比达82.6%，主要诉请包括投资者请求管理人等支付投资本金及收益、请求解除合同、确认合同无效以及违约责任、侵权责任、缔约过失责任等。案由相对分散，包括委托理财合同纠纷、借款合同纠纷、民间借贷纠纷、保证合同纠纷、财产损害赔偿纠纷、回购合同纠纷等。
（二）风控管理薄弱
有相当一部分司法判例中私募基金管理人存在变相公开募集基金、虚假宣传、规避合格投资者要求、募集资金未实际投资、实际投资方向与承诺募集用途不一致、不履行登记备案义务、刚性兑付、资金池运作、利益输送等情形，甚至出现侵占、挪用基金财产、非法集资等严重侵害投资者利益的违法犯罪行为，反映出私募基金行业整体合规风控水平仍然偏低，行业风险逐步显现。
（三）刚性兑付现象普遍
当前私募基金行业中，管理人诸多原因，往往会承诺或变相承诺保本付息。同时，为规避监管“去刚兑”相关要求，刚性兑付手段呈现出多样化、隐蔽化的特点。具体而言，承诺主体除管理人自身以外，还有关联方、管理人的股东、法定代表人、投资经理等。承诺方式除在基金合同中直接约定保底条款外，还包括签署承诺函、履约担保函、差额补足函等，以及与投资者签订预约受让协议、借款协议以及直接设立担保物权等更加隐蔽的方式。这使得涉诉案件的情形更为复杂，司法判断的难度有所提高。
（四）涉众、涉刑风险较高
从案件主体和标的额分析来看，该类案件具有较强的涉众性。一旦出现“爆雷”事件，众多投资者随即采取多种方式进行维权，涉案标的巨大。其中，部分案件存在擅自变更投资对象、转移基金财产等严重侵害投资者利益的行为，所引发的风险已经脱离私募基金风险的范畴，转而成为涉众型经济犯罪，法院据此将案件移送公安机关。②
二、司法判例分析
（一）信文资产不服一审法院判决提起上诉，二审法院就信文资产是否尽到勤勉谨慎义务，是否存在违约行为进行了审查。根据《基金合同》约定，私募基金管理人按照诚实信用、谨慎勤勉的原则履行受托人义务，管理和运用基金财产。本案中，虽然信文资产提交了尽调报告，主张其在基金运作前进行了详细的尽职调查，但尽调报告中载明的相应风控措施并未完全充分落实，包括未能落实股权质押登记、应收账款质押登记、实际办理抵押的不动产抵押物与计划不符且价值偏低等情形，在前述风控措施均未落实的情况下，信文资产仍指示受托银行放款，增加了案涉私募基金的投资风险，且未能及时向投资者披露相关信息。信文资产因违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条的规定，江苏证监局已对其采取出具警示函的行政监管措施。法院经审理后依法判决驳回信文资产的上诉请求。③
（二）投资者吴晓红起诉华宇信国返还基金投资款及利息，一审法院支持其诉请，华宇国信不服一审判决上诉至二审法院，二审法院核查后认为华宇国信作为基金销售者严重违反了金融机构适当性义务，作为基金管理人严重违反了诚实信用、谨慎勤勉的义务，直接导致案涉基金终止后未能向吴晓红进行分配。华宇国信虽然辩称案涉基金正在清算中，但其作为管理人在未经诉讼程序、未经基金份额持有人同意情况下，将2020年已届清偿期的借款同意展期至2024年，导致资产变现无法进行，本可以退出但无法退出。该变现及退出不能的后果不应由投资人承担，且华宇国信自认其在担任管理人期间，主动申请注销了私募基金管理人资格，存在无法通过清算底层资产向份额持有人进行分配的可能，其作为管理人具有严重过错，故驳回其请求，维持原判。④
三、纠纷类型及风险揭示
（一）如何认定管理人行为违约
实践中，关于管理人是否存在违约行为，现有案例主要是依据基金合同中有关管理人义务的条款来认定，相关举证责任由管理人承担。具体包括：是否对投资者进行回访确认、基金销售过程中是否对投资者存在误导性陈述、是否尽到审慎义务、是否按照基金合同内约定的投资范围投资运用基金财产、该产品是否在基金业协会进行登记备案、是否对投资人及时准确地进行了重大信息披露、是否按约支付赎回款及约定收益等。关于管理人应承担的违约责任，有判决按照合同约定支付违约金、支付投资款本金及相应利息损失、返还投资本金并承担部分投资损失、赔偿未进行减仓或平仓操作导致损失扩大部分等。
（二）管理人信息披露违法处罚的相关规定
基金业协会于2016年2月4日发布的《私募投资基金信息披露管理办法》中明确规定信息披露义务人应当按照基金业协会的规定以及基金合同约定向投资者进行信息披露。信息披露义务人应当保证所披露信息的真实性、准确性和完整性，私募基金管理人应当按照规定通过基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台报送信息。信息披露义务人应当妥善保管私募基金信息披露的相关文件资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。
同时也明确了未按照规定进行信息披露的处分事项，信息披露义务人违反本办法第五条、第九条、第十六条至第十八条的，投资者可以向基金业协会投诉或举报，基金业协会可以要求其限期改正。逾期未改正的，基金业协会可以视情节轻重对信息披露义务人及主要负责人采取谈话提醒、书面警示、要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单等纪律处分。私募基金管理人在信息披露中存在本办法第十一条（一）、（二）、（三）、（四）、（七）所述行为的，基金业协会可视情节轻重对基金管理人采取公开谴责、暂停办理相关业务、撤销管理人登记或取消会员资格等纪律处分；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，基金业协会可采取要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、认为不适当人选、暂停或取消基金从业资格等纪律处分，并记入诚信档案。情节严重的，移交中国证监会处理。
尽管《私募投资基金信息披露管理办法》仅为自律性管理规则，但在司法实践中，亦有法院判决以此作为判断基金管理人、托管人信息披露义务的依据。⑤
四、法律风险防范建议
针对越来越多的契约型私募基金涉诉案件，笔者建议从以下几个角度完善：
（一）从投资者角度
向私募基金管理人等基金销售机构如实提供属于合格投资者的相关信息，并进行风险评级，加强自身风险意识，根据自己的风险承受能力选择合适的私募基金产品。主动识别违规行为，不轻易相信任何保证本金、高额收益等行为，进行理性的投资判断。签署基金合同时应审慎、仔细阅读相关条款，确认无误后再进行签署。
（二）从私募基金管理人角度
（1）坚持投资者适当性原则；（2）坚持程序合规；（3）完善公司的风控制度并提高员工的风险意识；（4）加强员工的合规培训，规范销售人员在产品推荐中的合规行为；（5）避免提高本金收益承诺；（6）忠实、勤勉地履行职责等；（7）保证管理人在“募、投、管、退”流程中的程序合规。
（三）从监管角度
中国证监会及派出机构应加强对本区域所在地私募基金管理人的监管，加强联系。基金业协会充分发挥自律组织的作用，加强对从业人员的合规执业培训工作，进一步完善信息公示，通过“清单制度”等管理手段充分发挥行业示范领导作用。行政机关需加强立法，进一步完善私募基金管理人的相关法律制度等。⑥
五、合同条款要点完善建议
私募基金合同是明确各方主体法律关系的基础，在私募基金涉诉类案件中显得尤为重要，故在基金合同签署时应着重考虑完善以下内容：一是厘清基金合同中法律关系的性质；二是明确构成刚兑的情形及法律后果；三是明确管理人义务的性质与内容；四是明确托管人的法律地位与义务；五是明确信息披露的具体方式、时间和内容；六是明确基金合同变更、解除与终止的情形及其法律后果；七是明确投资者退出的条件、具体方式和程序；八是明确私募基金清算的条件、期限与方式；九是明确管理人怠于清算时的违约责任等；十是确立统一的司法裁判标准。⑦
注释：
①. 以上数据
②. 上海金融法院综合审判一庭课题组,单素华,孙倩等. 涉契约型私募基金案件法律适用疑难问题研究——以115篇类案数据分析报告为基础[C]//.《上海法学研究》集刊（2021年第8卷 总第56卷）,2021:94-107.DOI:10.26914/c.cnkihy.2021.066692.
③. 参见北京金融法院（2022）京74民终675号判决书
④. 参见北京金融法院（2022）京74民终809号判决书
⑤. 参见山东省高级人民法院（2022）鲁民终305号判决书
⑥. 参见上海金融法院《金融纠纷法律风险防范系列报告（2021）》
⑦. 胡蝶飞. 探索定制化司法建议新路径[N]. 上海法治报,2022-02-18(A03).DOI:10.28696/n.cnki.nshfz.2022.000196.
