时间：2023-02-11 11:28:51来源：法律常识
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法律要点：未登记抵押合同的效力
新疆石河子农村合作银行与刘峻瑞、步春华借款合同纠纷案｜最高人民法院（2015）民申字第2354号民事裁定书
一、事实概要
1998年8月19日新疆石河子农村合作银行（以下简称合作银行）与刘峻瑞、步春华三方签订的《贷款合同书》中约定：贷款20万元，期限6个月，步春华以房产作为借款抵押，刘峻瑞在合同中注明房产抵押证号31xx36、32xx31。对于该抵押未办理登记的原因，合作银行称是为了减少刘峻瑞的房产抵押登记费用，故同意刘峻瑞提出的继续以房产抵押担保、不解除该房产抵押登记的要求。刘峻瑞在申请再审理由中亦自陈其31xx36、32xx31号房产是为此前步春华向合作银行的贷款提供抵押并办理了抵押登记，结合本案中刘峻瑞在步春华此前贷款还清之后并未申请注销抵押登记，以及在一审诉讼的早期阶段刘峻瑞一直承认其为案涉贷款提供了房产抵押等案件事实，应当认定合作银行的陈述符合本案的实际情况。故应认定本案当事人之所以未办理抵押登记手续，是因为合作银行已经因步春华的此前贷款而成为该房产的抵押权人，双方存在此前贷款还清后不办理注销登记，以31xx36、32xx31号房产继续为该20万元贷款抵押担保的口头约定。
二、判决要旨
刘峻瑞与合作银行之间关于先前的贷款还清后不办理注销登记，抵押房产继续为20万元贷款提供担保的约定尽管是双方的真实意思表示，但并不能发生双方所希望的法律后果，案涉抵押合同并不能为该20万元贷款依法设定抵押权。对于未履行登记手续的抵押合同，其法律效力并非确定无效。为救济其法律效力的瑕疵，除可以通过补办登记手续这种方式加以补正使其发生法律效力外，还可以通过解释上的转换这一方式，将其转换为有效的担保行为，以节约交易成本，促进交易发展。根据民法的基本原理，法律行为的转换是指原有行为如果具备替代行为的要件，并且可以认为当事人如果知道原有行为不生效力或无效将希望替代行为生效的，可以将原有行为转换为替代行为而生效。其制度趣旨在于不拘泥于法律行为的外观，而是在尊重当事人的真实意思的基础上，对交易做出新的评价，用一种适当的行为去替换当事人所选择的不适当的行为，以平衡当事人之间的利益。因此，根据本案的实际情况，本院将案涉20万元的抵押担保合同转换为连带责任保证合同。由于抵押担保是以物的价值为限承担有限责任，而保证则是以保证人的全部责任财产承担无限责任，在担保方式转换后刘峻瑞所应承担的20万元本息的保证责任并未超出其所提供的担保物的价值，故本院对担保方式转换后刘峻瑞的保证责任范围不再予以限定。
三、解析评析
（一）法律规范
2000年最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法》若干问题的解释》［法释（2000）44号］（以下简称《担保法司法解释》）具体规定：（1）若担保合同无效，依据债权人是否有过错区分抵押人的赔偿责任（《担保法司法解释》第7条）。（2）抵押人违背诚实信用原则拒绝办理登记的赔偿责任（《担保法司法解释》第56条）。（3）因不动产登记机构的原因导致无法办理抵押登记的效力（《担保法司法解释》第59条）。
《民法典》第214条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第402条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”
（二）判例与学说状况
1．判例状况
若第三人与债权人订立的抵押合同未经登记，抵押合同的效力如何？最高人民法院近年来接连对此作出数个重要裁判，然而其间分歧明显，具体而言：（1）以法律行为的转换为理论基础，抵押人应承担以抵押物为限的连带保证责任。前述案例就是如此。（2）双方当事人以登记作为抵押合同的生效要件，法院认为抵押合同未生效，以缔约过失责任为基础，要求抵押人承担相应的赔偿责任［“中国银行股份有限公司大连甘井子支行、库伦旗首宇甜菊糖有限公司金融借款合同纠纷”，最高人民法院（2017）最高法民终436号民事判决书］。（3）双方当事人以登记作为抵押合同的生效要件，尽管涉案房产因未办理抵押登记而致抵押权未依法设立，但并不影响抵押合同的有效性以及抵押人应当承担的担保责任［“常州市武进高新技术投资担保有限公司与肖洪涛、常州美泰精密机械有限公司等追偿权纠纷案”，最高人民法院（2016）民申3276号民事裁定书］。（4）以违约责任为基础，抵押人承担连带性的违约损害赔偿责任［“万安县银山矿业投资有限公司与吉安市吉州区银丰小额贷款股份有限公司等合同纠纷案”，最高人民法院（2015）民申字第3285号民事裁定书］。（5）欠缺说理部分，径直认为抵押人应当以抵押财产为限承担连带责任［“李向龙与商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司、韩福全等民间借贷纠纷案”，最高人民法院（2015）民申字第3256号民事裁定书］。
2．心理状况
近年来有观点认为，在未办理抵押登记的情况下，不动产抵押合同具有非典型担保的法律意义。未登记的不动产抵押合同属于非典型担保之一，介于保证与抵押权之间。由于不动产未经登记因而债权人不享有优先受偿权，抵押人在抵押物价值范围内承担连带责任（杨日洪、徐琦：《非典型担保意思表示下抵押人的责任承担》，载《人民法院报》2017年5月25日）。债权人除享有登记请求权外，还享有与抵押合同上的担保权，即债权人要求抵押人（物上保证人）依照抵押合同承担合同上的担保义务的权利。若债权人不行使登记请求权，可以通过行使抵押合同上的担保权的方式担保主债权的实现（刘延杰、王明华：《未办理抵押权登记时抵押人应承担何种责任》，载《人民司法》2013年第3期）。
从学理上看，有学者主张，若当事人因为自己的原因或者其他原因却未能登记，此时虽然不能认为作为物权的不动产抵押权已经设定生效，但是当事人之间的抵押合同是真实的意思表示的结果。“抵押人”具有以自己的财产为他人担保的意思，这一意思是合法的，虽然不符合物权设定的要求，但是却符合“保证”的要求，可以依法认定并加以保护，并以此发生保证的法律效果。在抵押权不存在的情况下，可以依据保证的规则来处理，这符合《德国民法典》第140条规定的“无效法律行为的转换”理论［孙宪忠：《中国物权法总论》（第3版），法律出版社2014年版，第266页］。
（三）评析
1．不动产抵押合同未登记作为非典型担保方式之评析
在不动产抵押合同未登记时，将其解释为非典型担保方式并不合理。这是因为：其一，在现代民法上，债的特别担保方式包括人的担保、物的担保和金钱担保三种方式。非典型担保方式通常包括让与担保、所有权保留、代物清偿预约等（高圣平：《担保法论》，法律出版社2000年版，第2～3页）。未登记不动产抵押合同不属于其中任何一例。其二，非典型担保方式通常依据习惯而逐渐形成，具有满足社会生活实践需求、避免担保方式僵化、缓和物权法定原则的功能。但是，就未登记的不动产抵押合同而言，恐难认为其已经具有习惯法的地位，否则对其责任承担，最高人民法院的相关判决也不至于在路径和结果上迥然不同。
2．未登记不动产抵押合同转换连带保证之评判
最高人民法院的上述见解并不具有合理性。主要理由如下。
首先，法律行为转换以行为无效为前提，未登记不动产抵押合同并无任何无效事由存在。无效法律行为的转换的适用前提是，当事人已经表示出来的法律行为因为违反禁止性规定或者公序良俗而无效（［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第395～396页）。不动产抵押合同未经登记，当事人因违反物权法定原则而不能如愿创设物权，但抵押合同的效力并不受任何影响。无论是从物权法定原则的指涉范围、当事人的效果意思，抑或是从物权行为理论出发，未登记不动产抵押合同均不能通过无效行为适格标准的检验。因此未登记不动产抵押合同并无适用法律行为转换规范的余地。
其次，连带保证作为替代行为，超出了不动产抵押合同的内容。只有当替代行为的范围比无效行为更小或者被后者所涵盖时，才能进行转换。完全与无效法律行为不同的或者更为广泛的效果意思并不符合当事人的想法，因此不可以通过转换而被创设。由于抵押与连带保证系两个完全不同的担保方式，在抵押权未设立的情形，也不能推测出当事人具有承担连带保证的意图。即使当事人的价值标准可能被认为是不合理的，法官也不能以自己的利益价值标准来取代可知的当事人的价值标准。
最后，抵押合同与保证合同的成立方式不同，受法律保护的期间及计算方式也不同。对于连带责任保证，主合同履行期届满时，主债务诉讼时效期间和保证期间开始计算。在保证期间内，债权人向保证人主张保证债权，此时，保证期间因未完成而失去意义，若此时保证人拒绝履行保证债务，则保证债务诉讼时效期间开始计算（3年）。若将不动产抵押合同转换为连带保证，由于6个月法定保证期间的存在，如何确立保证债务诉讼时效的起算点，势必成为司法难题。本案中，最高人民法院认为：“在担保方式转换后••••••刘峻瑞应当承担责任的保证期间依法应确定为主债务履行期届满之日起二年。”这显然比法定的6个月的连带保证期间长得多。
3．不动产抵押合同未登记的法律效力
抵押人与债权人当事人约定抵押合同未经登记则抵押合同无效的，若抵押权人能够举证证明抵押人故意不办理，此时可以视为抵押人恶意阻止条件不成就，则视为抵押合同已经登记。反之，抵押合同未生效，法院可以依据缔约过失责任要求抵押人承担相应的赔偿责任。通常情形，抵押合同的效力与抵押登记之间相互区隔。不动产抵押合同未登记的法律效力如下。
（1）强制实际履行与不动产抵押登记请求权。债权人作为登记请求权人，可以向抵押人主张申请办理抵押登记，抵押人作为登记义务人应当协助。债权人强制不动产抵押登记请求权属于债权上的请求权，其应适用诉讼时效规定。然而，从司法审判的实践来看，法院强制抵押人办理抵押登记的情形非常罕见。此外，若主合同归于无效或者被撤销，登记请求权也归于消灭。但是，主合同被解除的，除当事人另有约定外，担保合同的效力不受影响（冉克平：《论违约解除后的责任承担》，载《法律科学》2013年第5期）。
（2）解除不动产抵押合同。在不动产抵押合同订立之后登记之前，若是抵押财产因自然原因而灭失，或者抵押物被征收，或者抵押物的价值急剧下降等，由此导致抵押权的设立不能实现保障主债权的目的时，抵押人或债权人均可解除抵押合同。因债权人的原因导致抵押登记不能在约定的期限或者合理的期限内办理，抵押人可以解除抵押合同。鉴于抵押人解除抵押合同，相当于解除其负担并使其获利，无须进一步考虑解除的法律效果。若抵押人在约定的抵押登记期间明确表示拒绝办理抵押登记，或者在抵押财产上为成立在后的其他债权人设立先顺位的抵押权，从而使抵押财产的价值不足以担保债权，或者在约定的抵押登记期间届满之后，经催告后在合理期限内仍然拒绝办理抵押登记，债权人可以解除合同。因抵押人的违约行为导致债权人解除抵押合同的，抵押合同终止履行。当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
（3）违约损害赔偿范围。在约定的抵押登记期间届满之后，如果因债权人原因未完成抵押登记，应解释为债权人以自己的行为放弃了抵押权，抵押人无须承担违约责任；若是因为不动产登记机构的原因导致抵押登记未能办理或者登记错误的，债权人可以依法要求登记机构承担赔偿责任。如果抵押人无正当理由拒绝办理抵押登记的，债权人可以直接要求抵押人承担违约损害赔偿责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要》［法（2019）254号］第60条规定：“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”
（4）抵押人违约时的责任形式：不是真正的连带之债。在抵押人因违约引起损害赔偿责任时，其与债务人并不处于相同的连带责任人的法律地位。相反，抵押人仅在其自身引起的损害范围内承担赔偿责任，在抵押人承担责任之后，其有权向债权人代位求偿。就此而言，除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则，其仅在债务人不能清偿时承担补充责任。此种补充责任是以抵押物价值为限，如果抵押合同约定的担保范围小于抵押物价值的，以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任（最高人民法院民事审判第二庭编著：《＜全国法院民商事审判工作会议纪要＞理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第364页）。
四、回参考文献
刘延杰、王明华：《未办理抵押权登记时抵押人应承担何种责任》，载《人民司法》2013年第3期。
孙宪忠：《中国物权法总论》（第3版），法律出版社2014年版。
高圣平：《担保法论》，法律出版社2000年版。
［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版。
冉克平：《论违约解除后的责任承担》，载《法律科学》2013年第5期。
最高人民法院民事审判第二庭编著：《＜全国法院民商事审判工作会议纪要＞理解与适用》，人民法院出版社2019年版。
