时间：2023-02-11 13:43:51来源：法律常识
导言：劳动合同中约定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位挑选合适的劳动者，以供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位，给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失；另一方面试用期制度也可以维护新招收职工的利益，使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。在劳动合同中规定试用期，既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。然而在实践中对劳动合同试用期的约定，往往暗含了较多法律风险，需要企业和劳动者重点关注。
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问题一：
如何理解“同一用人单位与同一劳动者
只能约定一次试用期”的规定？
律师解答：《劳动合同法》第19条有关“用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，在实践中存在分歧。有些劳动者在与单位解除或终止劳动合同并间隔若干时间后再次被单位招用，有可能职位和岗位发生变化，在这种情况下，若一概不能规定试用期，似乎显得有些不合理。劳动合同法的意图就是保护劳动者与用人单位建立起稳定的劳动人事关系，故此，如果用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的岗位工作，不论是延续劳动合同期限或者劳动合同终止后隔期再被用人单位招用，均不得另行约定试用期。
问题二：
用人单位与劳动者在签订劳动合同时
是否必须约定试用期？
律师解答：对于在劳动合同中是否约定试用期，法律加以规定，只能由当事人双方在平等自愿、协商一致的基础上进行约定，不能由一方的意思表示而设立。有点用人单位为了规避法律，约定试岗、适应期等，都是变相的试用期。对于试用期的约定一旦设立，那么必须符合《劳动合同法》关于“试用期”的规定。
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问题三：
如何认定用人单位与劳动者口头
约定规定试用期的效力？
律师解答：根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同。试用期因包含在劳动合同中，一般以书面形式订立，对于口头约定试用期的，根据《劳动合同法》第17条的规定，试用期不属于劳动合同的必备条款，而是属于约定条款，对于缺少试用期不影响合同的效力。当劳动者与用人单位就试用期问题发生争议时，除非双方都认可试用期的明确约定，否则提出存在试用期的一方负举证责任来证明试用期。
问题四：
如何认定试用期条款无效？
律师解答：以下几种“试用期”无效：
一、不符合法律规定的超长试用期，超出部分无效。《劳动合同法》第19条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”
二、反复约定试用期无效。《劳动合同法》第19条第2款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”
三、无劳动合同仅约定试用期的无效。《劳动合同法》第19条第4款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”
四、无工资或者低于最低工资标准的试用期约定无效。《劳动合同法》第20条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地最低工资标准。”
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问题五：
劳动者在试用期期间同时
进入医疗期如何处理？
律师解答：劳动者在试用期同时进入医疗期，用人单位可以解除劳动合同，但必须按照法定程序进行，归纳起来主要有以下几个方面：
一、是用人单位必须在通过民主程序依法制定的的规章制度中声明，在试用期间无论因何种原因，累计缺勤10个工作日（包括事假、病假等各类假期和旷工导致的缺勤）以上视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。
二、是劳动者进入医疗期后不能立即解除合同，而是在缺勤一段时间（例如满10天）后立即出具《劳动合同解除通知书》告知劳动者：由于其缺勤已满10天，劳动合同应当予以解除，但由于劳动者处在医疗期内，因此上述已经依法解除的劳动合同顺延至医疗期满。
问题六：
试用期怀孕能否解除劳动合同？
律师解答：一般情况下，用人单位在试用期期间不能解除怀孕职工的劳动合同。对女职工的特殊保护并不代表三期女性劳动者可以在三期内无视用人单位的规章制度而为所欲为，如果符合《劳动法》第三十九条关于“劳动者过错辞退”规定的可以解除。用人单位在根据上述规定行使劳动合同解除权时并没有限制性规定。即使劳动者在试用期怀孕，如果其行为符合某些法定情形，用人单位同样可以解除劳动合同。
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问题七：
试用期是否需要为员工缴纳社保？
律师解答： 实践中，很多企业在试用期内并不为员工缴纳社会保险，而是在员工正式转正以后才开始为员工缴纳社会保险，其实这种做法是错误的。《劳动合同法》规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。因此，试用期属于劳动合同期限的范围，员工就有权享受各项社会保险，即养老保险、工伤保险、医疗保险等。如果单位没有为员工在试用期内缴纳社会保险，可以在正式签订劳动合同之后为职工补缴。根据《劳动合同法》第38条及第46条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权解除劳动合同并要求经济补偿。
问题八：
用人单位与劳动者既约定了“试用期”
又约定了“服务期”是否有效？
律师解答：实践中存在争议，但是按照最高法民一庭的裁判意见来看，对于试用期中又约定了服务期的，那么按照对劳动者有利的原则，劳动者可以解除劳动合同而无需支付任何违约金。如果用人单位要实现与劳动者约定服务期的目的，以限制跳槽，那么应当在试用期之后再为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训。或者不约定试用期，直接进入正式的劳动合同，那么服务期协议生效，在劳动者跳槽时，可要求劳动者支付违约金。
作者 ：眷诚法务 赵 倩
主编 ：眷诚法务 李 晶
图片 ：网 络
排版 ：眷诚法务 杨雨柔
