时间：2022-11-23 02:17:12来源：法律常识
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十三届全国人大三次会议召开在即，审议民法典草案是本次大会的一项重要议程。5月19日，全国人大代表蒋胜男接受新京报专访时表示，她拟提交关于删除民法典草案离婚冷静期条款的建议，认为离婚冷静期是“以极少数人的婚姻问题强迫绝大多数人为此买单”。
谈离婚冷静期
“离婚冷静期”可能给弱势方带来更大痛苦
记者：本次人代会，你打算提交哪些议案、建议？
蒋胜男：我打算提交8个建议，关于民法典草案第1077条“离婚冷静期”应该删除的建议；呼吁著作权格式合同尽快推出的建议等等。
记者：为什么建议删除“离婚冷静期”？
蒋胜男：民法典草案第1077条规定，自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定其间届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。
这一条即为社会热议的“三十天离婚冷静期”，引发了社会较大争议。条款出台的初衷本是为了避免当事人轻率、冲动离婚，维护家庭稳定。但以极少数人的婚姻问题强迫绝大多数人为此买单，在已经确认失败的婚姻中被迫延长痛苦，甚至因此可能激化矛盾，增加人为冲突，很可能结果与良好初衷适得其反。
记者：你认为离婚冷静期是“以极少数人的婚姻问题强迫绝大多数人为此买单”？
蒋胜男：根据《2016年中国婚恋调查报告》等相关调查，闪婚闪离、草率结婚离婚的人不足5%，绝大多数人都是经过深思熟虑决定婚姻大事的。法律不应该用少部分人的情况一刀切地对待整个想要离婚的群体。不能因为要对冲动型离婚给予冷静期，而忽略了将近95%的其他类型离婚当事人的权利，没有理由让全体离婚当事人因为这极少数人而买单，增加痛苦。
如果强制全员实行“离婚冷静期”，那么一个月的离婚冷静期很可能给男女双方特别是弱势一方带来更大痛苦。比如一方利用“离婚冷静期”，隐藏、转移、变卖或毁损共同财产；恶意借贷或者与亲友串通伪造借条、制造共同债务；加剧施暴、虐待、严重威胁等行径，毁灭出轨、家暴证据等等，使弱势一方陷入绝境。
“冷静期”增加离婚成本，导致结婚更谨慎
记者：有学者解释说，“离婚冷静期”针对的是协议离婚，家暴、虐待以及吸毒等恶习，可以通过诉讼离婚来解决。
蒋胜男：虽然有规定重婚、家暴、遗弃、恶习等情形没必要设“离婚冷静期”，但要如何判断这个家庭是否该设冷静期，标准是什么？谁来认定？无法落实，这也容易造成自由裁量权的滥用。
再者，因为民间家务事避讼畏讼传统观念的影响，最终走向诉讼离婚的情况偏少。而且离婚诉讼中还存在着“久调不判”“多数驳回”的现实存在，在诉讼离婚如此困难的情况下，人为再增加协议离婚难度，容易造成更多社会问题。
记者：还有其他理由吗？
蒋胜男：“离婚冷静期”违背公民的婚姻自由权，让全员强制进入“离婚冷静期”，是对婚姻自由权某种意义上的背离，也是对公民理应对自我负责行为的承担义务能力所做的剥夺。
“离婚冷静期”还可能引发结婚率与生育率降低。根据2018年民政事业发展统计公报的数据来看，我国从2014年以来结婚率连年走低，由9.6‰降至9‰、8.3‰、7.7‰。2018年更创新低，只有7.3‰。
任何一种关系模式，如果只有顺畅的进入机制，没有顺畅的退出机制，都会影响人们选择进入的意愿，让人们变得谨慎。结婚也同样如此。当离婚的成本变高，变成不能说离就离，而是经历一个月离婚冷静期的拷问才能离时，对于那些想要步入婚姻的人们来说，无疑增加了望而却步的可能。
谈著作权
建议政府介入推出一个相对平等的格式合同
记者：关于著作权格式合同，你有哪些建议？
蒋胜男：我建议可以借鉴其他行业经验，比如现在房屋买卖合同、劳务合同等，由政府管理部门介入，推出一个相对保障作者、公司双方平等权益的格式合同，进行备案确权，明确管理部门在合同签署中的重要作用和著作权格式合同类型。
记者：目前网文合同问题大吗？
蒋胜男：就目前而言，网文领域实质存在着一个“格式合同”，就是各大网站与作者的网文更新分成合同。这个合同的原始版本很简单，就是作者在平台上传作品，平台按读者购买额，与作者五五分成。在一定程度上，对网络文学起到良好的推进作用。但随着时间的推移，甲方年年升级新版本，对作者的权利步步侵蚀，直至引起作者大面积反弹。
近年来，常有网络文学作者与影视制片公司、网站、平台等诉讼纠纷，侵害作者权利的现象发生。究其缘由，多是合同约定不明引致的版权归属纠纷、利益分配不清等问题。创作者是弱势个体，一旦涉及侵权，在面对强势平台方、影视方时，往往维权艰难，长此以往会破坏整个网文圈的创作生态。
谈写作
历史人物不论对错，都值得今天的我们借鉴
记者：你的作品《燕云台》获得了“2019年度中国好书”，这部作品讲述了一个怎样的故事？
蒋胜男：《燕云台》讲的是辽代女政治家、曾在景宗和圣宗两朝摄政的辽太后萧燕燕的故事。在对辽国的评价中，萧燕燕摄政时期是评价最高的一个时期，少数民族文化融入中华大家庭。
小说有两条线索，一条线索是展现辽国从耶律阿保机到辽圣宗这个时代，辽国上层贵族和汉族精英共同推进汉化的一个过程；另一条线索是两端情感纠葛，萧燕燕和名将汉臣韩德让的爱情故事，跟政治同盟辽景宗耶律贤的亲情故事。
记者：为什么选择辽国、契丹民族这个题材？
蒋胜男：我觉得，过去一些历史小说的故事模式，倾向于讲述大一统时代群臣之间的斗争，清官和贪官之间的斗争。身处地球村时代，应该更具有国际视野的思维方式，现代人更应该用多元思维而不是一元思维去回看历史。
不能因为一个历史人物成功了，他所做的一切都是对的；他的对手失败了，那么所做的一切都是错的。其实，在历史的十字路口，一些历史人物的选择只是毫厘之差。我想我写一些东西，不再局限于谁对谁错谁忠谁奸，比如《芈月传》展现的七国之争，那些历史人物的选择不论谁对谁错，每一种都值得今天的我们借鉴。
记者：也就是说，要用客观的第三方的角度讲述历史故事，不能模式化。
蒋胜男：我们经常说以史为鉴，历史是一面镜子。但是如果我们先给历史人物“盖章”，那么创作出来的历史故事就不能成为镜鉴。我想写的是宋辽西夏系列，以宋的眼光看辽西夏，以辽的眼光看宋西夏，以西夏的眼光看宋辽，构成一个全景图，这三个故事加起来有三百多万字。
如果“盖章”，写宋，辽西夏都是坏蛋；写辽，宋或者其他都是笨蛋，不能这样模式化、标签化。其实，在那个历史时期，宋辽双方统治者从开始的军事试探到彼此克制，促成了接下来一百多年的和平和文化的交流融入发展，他们站在历史的十字路口，所做的博弈和抉择，值得今天的读者思考。
不只是讲故事，更希望读者走进那段历史
记者：《芈月传》和《燕云台》都是少女的成长史，用网友的话来说就是“大女主”，您喜欢讲述大女主的故事？
蒋胜男：首先我并不是想写人物，我是想把春秋战国、宋辽西夏时代带给读者，只是用读者喜欢的讲故事的形式，让读者走进那个时代。我更注重的是让读者走进那段历史，而不仅仅是给读者一个故事。故事是一条船，我其实是希望读者在这条船上看这条河。
那么为什么《芈月传》和《燕云台》都是“大女主”，讲述的是从女孩到太后这样的人生经历呢？其实，如果一开始就从主人公有一定的人生阅历切入，描写强烈的戏剧冲突，对我来说创作起来更容易，更好写，但是这样创作不足以把时代感、文化感带进来。从小孩的角度切入，用孩子的眼光把时代感、文化感带给读者，更有代入感，能更好地展现那个历史时期。
记者：接下来准备写什么？
蒋胜男：我想写的是宋辽西夏系列，接下来就是西夏。想写一个小男孩的故事，一个文学领域目前还没有人写过的历史人物。我不想炒别人的冷饭，所以芈月也好萧燕燕也好，之前以她们为主人公的作品不多。我希望用我的故事，带读者走进一个之前并不熟悉的历史时代，也就是说，我想把一条新的河流带给你。
记者：你是学财会出身的，为什么对历史题材情有独钟呢？
蒋胜男：我想让更多人了解我们的祖先和历史文化。小说、武侠、神话这些题材我都写过，不太喜欢留在创作安全区，希望每次都能挑战一些新的东西，这样至少大脑皮层会有兴奋感，历史题材就能让我找到这种兴奋感。
蒋胜男 全国人大代表、中国作家协会全国委员会委员，代表作有《芈月传》《燕云台》等。
十三届全国人大三次会议召开在即，审议民法典草案是本次大会的一项重要议程。5月19日，全国人大代表蒋胜男接受新京报专访时表示，她拟提交关于删除民法典草案离婚冷静期条款的建议，认为离婚冷静期是“以极少数人的婚姻问题强迫绝大多数人为此买单”。
谈离婚冷静期
“离婚冷静期”可能给弱势方带来更大痛苦
新京报：本次人代会，你打算提交哪些议案、建议？
蒋胜男：我打算提交8个建议，关于民法典草案第1077条“离婚冷静期”应该删除的建议；呼吁著作权格式合同尽快推出的建议等等。
新京报：为什么建议删除“离婚冷静期”？
蒋胜男：民法典草案第1077条规定，自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定其间届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。
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新京报：你认为离婚冷静期是“以极少数人的婚姻问题强迫绝大多数人为此买单”？
蒋胜男：根据《2016年中国婚恋调查报告》等相关调查，闪婚闪离、草率结婚离婚的人不足5%，绝大多数人都是经过深思熟虑决定婚姻大事的。法律不应该用少部分人的情况一刀切地对待整个想要离婚的群体。不能因为要对冲动型离婚给予冷静期，而忽略了将近95%的其他类型离婚当事人的权利，没有理由让全体离婚当事人因为这极少数人而买单，增加痛苦。
如果强制全员实行“离婚冷静期”，那么一个月的离婚冷静期很可能给男女双方特别是弱势一方带来更大痛苦。比如一方利用“离婚冷静期”，隐藏、转移、变卖或毁损共同财产；恶意借贷或者与亲友串通伪造借条、制造共同债务；加剧施暴、虐待、严重威胁等行径，毁灭出轨、家暴证据等等，使弱势一方陷入绝境。
“冷静期”增加离婚成本，导致结婚更谨慎
新京报：有学者解释说，“离婚冷静期”针对的是协议离婚，家暴、虐待以及吸毒等恶习，可以通过诉讼离婚来解决。
蒋胜男：虽然有规定重婚、家暴、遗弃、恶习等情形没必要设“离婚冷静期”，但要如何判断这个家庭是否该设冷静期，标准是什么？谁来认定？无法落实，这也容易造成自由裁量权的滥用。
再者，因为民间家务事避讼畏讼传统观念的影响，最终走向诉讼离婚的情况偏少。而且离婚诉讼中还存在着“久调不判”“多数驳回”的现实存在，在诉讼离婚如此困难的情况下，人为再增加协议离婚难度，容易造成更多社会问题。
新京报：还有其他理由吗？
蒋胜男：“离婚冷静期”违背公民的婚姻自由权，让全员强制进入“离婚冷静期”，是对婚姻自由权某种意义上的背离，也是对公民理应对自我负责行为的承担义务能力所做的剥夺。
“离婚冷静期”还可能引发结婚率与生育率降低。根据2018年民政事业发展统计公报的数据来看，我国从2014年以来结婚率连年走低，由9.6‰降至9‰、8.3‰、7.7‰。2018年更创新低，只有7.3‰。
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蒋胜男：我建议可以借鉴其他行业经验，比如现在房屋买卖合同、劳务合同等，由政府管理部门介入，推出一个相对保障作者、公司双方平等权益的格式合同，进行备案确权，明确管理部门在合同签署中的重要作用和著作权格式合同类型。
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新京报：《芈月传》和《燕云台》都是少女的成长史，用网友的话来说就是“大女主”，您喜欢讲述大女主的故事？
蒋胜男：首先我并不是想写人物，我是想把春秋战国、宋辽西夏时代带给读者，只是用读者喜欢的讲故事的形式，让读者走进那个时代。我更注重的是让读者走进那段历史，而不仅仅是给读者一个故事。故事是一条船，我其实是希望读者在这条船上看这条河。
那么为什么《芈月传》和《燕云台》都是“大女主”，讲述的是从女孩到太后这样的人生经历呢？其实，如果一开始就从主人公有一定的人生阅历切入，描写强烈的戏剧冲突，对我来说创作起来更容易，更好写，但是这样创作不足以把时代感、文化感带进来。从小孩的角度切入，用孩子的眼光把时代感、文化感带给读者，更有代入感，能更好地展现那个历史时期。
新京报：接下来准备写什么？
蒋胜男：我想写的是宋辽西夏系列，接下来就是西夏。想写一个小男孩的故事，一个文学领域目前还没有人写过的历史人物。我不想炒别人的冷饭，所以芈月也好萧燕燕也好，之前以她们为主人公的作品不多。我希望用我的故事，带读者走进一个之前并不熟悉的历史时代，也就是说，我想把一条新的河流带给你。
新京报：你是学财会出身的，为什么对历史题材情有独钟呢？
蒋胜男：我想让更多人了解我们的祖先和历史文化。小说、武侠、神话这些题材我都写过，不太喜欢留在创作安全区，希望每次都能挑战一些新的东西，这样至少大脑皮层会有兴奋感，历史题材就能让我找到这种兴奋感。
新京报记者 王姝
编辑 陈思 校对 翟永军
新京报在今日头条客户端同步上线“2020全国两会·新京报”专题，打开今日头条搜索“新京报2020全国两会报道”，关注更多内容。
争议焦点
杜某出资300万元用于支付1101号房屋首付款，并于2008年7月7日向刘某转账50万元，上述款项发生于杜某与杨某婚姻关系存续期间，系杜某与杨某夫妻共同财产，杜某的赠与行为明显并非出于夫妻日常生活需要，事前未经共有权人杨某同意，事后亦未取得杨某追认，属擅自处分夫妻共有财产行为，侵害了杨某对于夫妻共有财产的所有权，因此该赠与行为应属无效。
夫妻财产共有的法律基础为婚姻关系，婚姻关系解除后，夫妻财产共有的法律基础消灭。现杨某与杜某已经解除婚姻关系，杨某仅可主张属于自己的财产份额。
婚内一方赠与第三人财产，在离婚后起诉要求返还，是支持一半还是全部？
诉讼请求
杨某（女）向一审法院起诉请求：
1．确认杜某（男）向刘某（女）赠与1101号房屋及 2802号房屋、于2008年7月7日向刘某赠与50万元的赠与行为均无效；
2．判令杜某、刘某向杨某返还1200万元。
一审查明
杨某与杜某于2001年8月29日登记结婚，双方均系初婚，于2004年8月2日生育长子杨某1，于2006年10月17日生育次子杨某2。2012年6月15日，杨某与杜某经一审法院调解离婚，调解协议约定：一、杨某与杜某自愿离婚；二、双方所生之子杨某1、杨某2均由杨某负责抚育，杜某自2012年6月起每月分别支付杨某1、杨某2抚养费一万元至杨某1、杨某2十八岁止（于每月10日前支付），杨某1、杨某2大学毕业前的全部教育费用均由杜某支付；三、杨某名下位于北京市6-3501号房屋归其所有，该房屋剩余贷款由杜某负责偿还；杨某只有在双方协商一致的情况下才可以出租或出售该房屋（包括该房屋贷款已全部清偿的情况）；杨某保证杜某在该房屋中可以使用一间住房及一间书房，直至该房屋经双方协商一致出租或出售；四、杨某名下位于北京市1902号房屋归其所有，其可以自由处分；五、在中国太平洋人寿保险公司投保的保单保险在缴费期内每年30万的保费全部由杜某负责缴纳；六、离婚后，杜某须支付杨某生活帮助费，具体为：于2012年6月起每月支付5000元，至杨某再婚之日止；于2016年5月31日前支付200万元；七、其他双方各自名下或手中财物归各自所有。
2010年7月31日，刘某作为买受人与出卖人山水文园凯亚房地产开发有限公司签订《商品房现房买卖合同》，购买1101号房屋，总价款为8 801 211元。购房时，刘某在山水文园凯亚房地产开发有限公司填写《家庭成员情况申报表》，写明刘某为已婚，配偶为杜某。
山水文园凯亚房地产开发有限公司于2009年8月4日出具收据，内容为：收到“山水文园”首付款3 101 211元，又于2009年8月13日开具收到首付款3 101 211元的发票一张。刘某为购买房屋向中国建设银行贷款570万元。一审庭审中，杜某认可首付款300万元系其支付，该款项系给刘某的借款，双方口头约定借款事宜，杜某保留对刘某主张债权，该房屋后续按揭贷款是刘某偿还的。杨某主张按揭贷款系杜某转给刘某，由刘某的名义偿还。杜某对此不认可。
2019年2月22日，杜某出具说明一份，内容为：杜某在与杨某婚姻关系存续期间，未经杨某允许，以夫妻共同财产为刘某购买位于北京市1101号房屋，其中房屋首付300万元为杜某所付，房屋贷款也由本人承担，以上金额均为杜某与杨某婚姻关系存续期间，杜某在杨某不知情的情况下，用夫妻共同财产支付，杜某承诺将于2019年3月8日前支付杨某3 572 000元，为离婚协议赔偿金额的一部分。2019年2月25日，杜某另出具说明一份，内容为：杜某在与杨某婚姻关系存续期间，未经杨某允许，以夫妻共同财产为刘某全款购买位于天津市2802号房屋，其中购房款930 262元、房屋契税27 702.54元，合计957 964.54元，均为杜某与杨某婚姻关系存续期间，杜某在杨某不知情的情况下，用夫妻共同财产支付，杜某承诺将于2019年3月8日前支付杨某部分赔偿金。杜某称当时是为了想尽快与杨某解决问题才签署上述两份说明，但说明均没有英文版本，当时其也看不太懂，不能构成其自认。杨某称杜某在中国生活了20多年，懂得中文，在王四营法庭开庭时和其委托代理人一起开庭并且能够相互沟通。
一审庭审中，刘某提交（2013）京方圆内民证字第08835号公证书，证明其与杜某于2008年3月15日在尼日尔共和国登记结婚。杨某认为该证据未经过中国驻尼日尔使领馆公证，对真实性及证明目的不认可。刘某称该结婚证明系经尼日尔驻中国大使馆认证后在北京市方圆公证处进行的公证。
刘某提交2011年6月28日杜某给其发送的信函一份，内容为：杜某确认仍欠刘某165万美元，该数额包括所有应计利息、其他费用，以及在尼日尔与CNCC产生的费用；该债务没有任何抵扣消减项，杜某将在签署本信件之日起8年内偿还该债务。
经杨某申请，一审法院调取杜某名下招商银行账户明细，显示杜某于2008年7月7日向刘某转账50万元。经查刘某偿还1101号房屋按揭贷款的中国建设银行账户，截至2012年6月15日杜某与杨某离婚前，该账户共计偿还按揭贷款525 830.31元。
一审判决
一审法院认为，杜某系外籍人士，本案系涉外民事案件，杜某现居住在北京市朝阳区，且部分诉讼标的位于北京市朝阳区，故一审法院对案件具有管辖权。
杜某与杨某于2001年8月29日登记结婚，于2012年6月15日经调解离婚。二人婚姻合法缔结，受我国法律保护。刘某主张其与杜某于2008年3月15日在尼日尔共和国登记结婚，其所提交的证据未经过我国驻该国使领馆认证，一审法院难以确认其真实性，且该婚姻登记时间在杜某与杨某婚姻存续期间，即便婚姻登记属实，也违反了我国婚姻法一夫一妻的基本原则，不应受到我国法律保护。
1101号房屋及2802号房屋均系以刘某名义购买，并登记在刘某名下，杜某从未取得过上述房屋的所有权，杨某主张杜某将上述两套房屋赠与刘某，缺乏事实依据。
关于杜某在购买上述房屋中是否出资，根据杜某的自认结合刘某的陈述，一审法院认定杜某为刘某支付300万元用于购买1101号房屋的事实，该行为发生在杜某与杨某婚姻存续期间，杜某所处分钱款应认定为杜某与杨某的夫妻共同财产，该处分行为未经过杨某同意，不对杨某发生法律效力。刘某接收杜某的钱款，不应认定为善意无过失，故二人应共同向杨某返还上述300万元的一半即150万元。
关于购买1101号房屋的按揭贷款及2802号房屋购房款出资情况，杨某称均由杜某出资，但除了提交杜某出具的说明外，别无充分的客观出资证据，在刘某对此不予认可的情况下，一审法院难以认定刘某受赠的事实，但杜某本人签名出具的说明中认可上述出资均由其进行，构成自认，一审法院予以认定；关于出资总额，一审法院计算杜某在其与杨某婚后共计替刘某偿还按揭贷款525 830.31元，另为刘某支付购房款及房屋契税合计957 964.54元，上述共计1 483 794.85元，杜某应将上述出资的一半即741 897.43元返还给杨某。
杜某于2008年7月7日向刘某转账50万元，杜某及刘某认为是杜某对刘某所负债务，对此二人并未举证，结合二人主张的于2008年3月15日在尼日尔共和国登记结婚的事实，一审法院对该二人的上述主张不予采信，并认定系杜某对刘某的赠与，该赠与系在杜某与杨某婚姻期内发生，未征得杨某同意，应认定为无效，杜某、刘某应将其中的一半即25万元返还给杨某。
据此，一审法院于2020年11月26日，判决：
一、确认杜某(D)于2008年7月7日向刘某转账50万元的行为无效；
二、杜某(D)、刘某于判决生效之日起七日内返还杨某175万元；
三、杜某(D)于判决生效之日起七日内返还杨某741 897.43元；
四、驳回杨某的其他诉讼请求。
上诉意见
杨某上诉主要事实和理由：一审法院判决未充分考虑到分割夫妻共同财产时，不一定是平均分配，可能存在少分或者不分的情况，一审法院认为杜某对于其与杨某的夫妻共同财产具有一半的处分权，在事实认定方面具有局限性和片面性，即存在事实认定不清、适用法律错误的问题，应当予以改判。具体情况如下：
一、在夫妻共同财产分割之前，杨某和杜某对350万元处于共同共有状态。
1.《物权法》第九十五条规定“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”在完成夫妻共同财产分割之前，杨某和杜某对这350万处于共同共有所有权的状态中。《物权法》第九十七条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”
2.共有的基础丧失，方可进行共有物分割关于共有物的分割。《物权法》第九十九条规定“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。”杜某转账350万发生在杨某和杜柏尔夫妻关系存续期间，此时双方尚未离婚，共同共有的基础尚未丧失。对于发生在共同共有状态下共有的动产，应当全部予以返还。
二、杜某对转款的350万并不必然具有一半的处分权。《婚姻法》第四十七条规定“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”《婚姻法》第三十八条规定：“离婚时，夫妻共同的财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据具体情况，照顾子女和女方的权益的原则判决”。
三、一审法院适用法律错误，超出审理范围。杜某向刘某转款350万元，来源于杜某与杨某的夫妻共同财产，该夫妻共同财产应当由杨某和杜某在离婚后财产纠纷案件中另案审理，一审法院不应当对此做出判决。本案的诉讼标的为赠与法律关系，在与杨某夫妻关系存续期间，杜某擅自为第三者刘某购置位于北京市1101号房屋、转款款项属于赠与法律关系，但是因没有经过杨某同意，擅自处分夫妻共同财产，故在本案中杨某主张杜某向刘某的赠与行为无效。基于赠与行为无效，刘某和杜某应当向杨某返还赠与的全部款项350万，该350万属于杜某和杨某的夫妻共同财产，在未分割前，该共同财产一直处于共同共有的状态。若要对该共同共有物进行分割，应双方协商一致，否则应起诉至法院诉请离婚后财产纠纷，请求法院进行分割。
关于夫妻关系解除导致共同财产分割的纠纷应当另案处理，是因为在分割夫妻共同财产时要综合考虑夫妻感情破裂谁是过错方、是否存在恶意转移、隐匿财产行为、婚外情、重婚等等情况。前述因素都会影响夫妻共同财产的分割，为了公平原则，也为了严格遵照婚姻法相关法律规定，350万夫妻共同财产应该由杨某和杜某另行诉讼处理；
四、一审诉讼中，杨某申请调取刘某名下位于天津市2802号房屋的房款支付情况，2802号房屋购买于2007年，发生于杨某与杜某婚姻存续期间，杜某也出具说明认可隐瞒杨某购买该房屋。2802号房屋首付款和契税共计95万余元，故一审法院未准许杨某调取该证据错误，希望二审法院予以调取。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法予以改判，维护杨某合法权益。
刘某辩称，不同意一审判决，关于杨某对于2802号房屋的上诉请求，首先，杨某在一审过程中调取的银行流水显示，1101号房屋贷款均由刘某自行偿还，且未显示杜某为刘某支付了2802号房屋的购房款。杨某当庭增加上诉请求，超过了上诉期限。其他意见同上诉的事实和理由。
刘某上诉主要事实和理由：
一、刘某在一审过程中提交杜某与杨某签订的《契约》，明确约定双方已披露所有资产，每人将保留《契约》约定之外的资产、动产和物业，杨某无权要求再次分割，一审法院未对该证据作出认定。
1. 2012年2月17日，杜某与杨某签订《契约》，明确约定双方已披露所有资产，每人将保留《契约》约定之外的资产、动产和物业。在一审庭审过程中，杨某未否认《契约》真实性。根据《契约》第2页第（三）条载明，杜某、杨某于2008年11月1日起已开始分居生活；第（五）条约定，丈夫和妻子已就家庭资产的分配达成协议，并共同声明所有的家庭资产已被披露，而丈夫和妻子并没有在对方不知情的情况下签订任何协议损害任何在此或别处标示的资产的价值；第（七）条约定，丈夫和妻子同意当法院宣告离婚判令后或其他事宜，双方将要求法院以本契约的条款作为法院判令的一部分；第（八）条约定，丈夫和妻子确认本契约所载之条款及条件完全及最终地和解双方可能对对方或他/她各自的遗产所有的任何申索。《契约》第6页第（二十二）条再次重申：丈夫和妻子同意已披露所有家庭资产，而每人将保留上述以外现以他们名义持有资产、动产和物业。另，根据（2012）朝民初字第19842号民事调解书（以下简称19842号调解书）第七条约定，其他双方各自名下或手中财物归各自所有。正是由于杨某知晓涉案房屋的事实，所以杜某在财产分割时才会做出巨大让步，将中国境内全部财产分配给杨某，其中包括北京的三套房产（阳光上东、南十里居、三里屯），还要承担两个孩子的抚养费、杨某的生活帮助费以及交纳上述房屋的按揭贷款、为孩子交纳每年30万元的商业保险。
2.2008年11月杜某与杨某已经分居，2009年8月购买的1101号房屋系杜某与刘某之间共同财产，杨某无权要求返还。2008年11月1日杜某与杨某已经协议分居，杜某与刘某居住在一起，并且在尼日尔共和国登记结婚，即使中国不认可该域外婚姻的效力，杜某与刘某在一起生活期间积累的财产应按照合伙财产处理。杜某用二人合伙期间积累的资金300万元作为首付款为刘某及孩子购买房屋，该笔资金与杨某无关，杨某无权要求返还其中的150万元。一审法院认定300万元属于杨某与杜某夫妻共有财产，刘某应向杨某返还其中的150万元错误。
二、一审法院认定杜某于2008年7月7日向刘某转账50万元系赠与属事实认定错误，该笔50万元系杜某与刘某生意往来款，不应返还。根据法院调取的杜某名下尾号为5036的银行卡账户历史交易明细表显示：2008年6月30日，杜某向天津东方超群商贸公司转账50万，2008年7月7日，天津东方超群商贸公司向杜某账户转回50万，同日，杜某向刘某个人账户转账50万；2011年1月10日，刘某向杜某转账10万。
1.刘某已就50万元的资金往来提出合理的抗辩事由，不能仅凭银行转账记录就认定存在赠与法律关系，银行转款存在多种基础关系，例如买卖、还款、借款、赠与等，上述款项实际系杜某委托刘某向当时的公司支付的轮胎货款，该批轮胎已发货至非洲。另，根据法院调取的银行流水，杜某与刘某担任法定代表人的天津东方超群商贸公司存在资金往来，刘某本人亦向杜某转账10万元，在一审庭审过程中刘某提交了2011年6月28日杜某亲笔签名的债务确认书，载明因生意往来，杜某尚欠付刘某165万美元，杜某本人对前述事实均予以认可。刘某已经就上述资金往来作出了合理解释及抗辩。
2.退一步讲，即使一审法院认定该笔50万元系赠与，也应将刘某于2011年1月10日向杜某转账的10万元予以扣除。一审法院仅审查杜某向刘某的汇款而不考虑刘某向杜某的汇款，缺失事实依据，认定有失偏颇。
三、杨某要求分割1101号房屋以及2802号房屋的诉讼请求已超过两年诉讼时效，应当予以驳回。即使杨某不认可其与杜某于2012年2月17日签署《契约》时就知晓涉案房屋的情况，杨某委托诉讼代理人在一审庭审过程中自认，杨某在将名下房屋用于抵押借款时即已知晓1101室房产详细信息，《借款合同》签署于2013年12月13日，杨某至迟于2013年12月13日已经知晓,1101号房屋的相关信息。因此，在杨某诉讼请求已经远超诉讼时效，且未举证存在诉讼时效中止或中断的情况下，应当驳回杨某全部诉讼请求。
杨某辩称，不同意刘某的全部上诉请求，虽杨某和杜某在19842号调解书中约定房产归杨某所有，但其中位于工人体育场的房屋对外有担保借款，该房屋处于抵押状态，位于东四环北路的房屋贷款应由杜某偿还，但离婚后杜某未按时偿还，因贷款银行起诉，杨某为此偿还了460万元借款，因此杨某并未取得房屋实际价值。关于房屋、抚养费及保险费，杜某均未实际履行，杨某申请法院执行未果，杜某已被列为失信人。杜某为离婚欺骗杨某，承诺不可能实现的条件。本案不存在诉讼时效问题，杨某曾以所有权确认纠纷起诉杜某与刘某，该案于2018年10月22日撤诉，杜某未遵守和解协议，和解协议失效，故杨某再次提起本案诉讼。
杜某辩称，不同意杨某的上诉请求，同意刘某的上诉请求。杜某与杨某在香港签订了一份契约，根据契约约定，杜某同意给杨某留下三套房屋以及子女教育经费和保险，杨某清楚全部家庭财产。杜某认可300万元用于支付1101号房屋，但2802号房屋与杜某无关，其签署相关材料是对于刘某的帮助，该房屋属于刘某个人。杜某与杨某育有两名子女，与刘某育有一名子女，杜某确要向杨某支付款项，但本次诉讼没有事实和法律依据。
二审判决
本院二审另查，一审诉讼中，刘某提交甲方杜某与乙方杨某于2012年2月17日签订的《契约》，《契约》第（五）条约定，丈夫和妻子已就家庭资产的分配达成协议，并共同声明所有的家庭资产已被披露，而丈夫和妻子并没有在对方不知情的情况下签订任何协议损害任何在此或别处标示的资产的价值；第（二十二）条，丈夫和妻子同意已纰漏所有家庭资产，而每人将保留除上述以外现以他们名义持有的资产、动产和物业。《契约》还约定了其他内容。经询，杨某对《契约》真实性不予认可，表示因时间较长，记不清《契约》是否是本人签字。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、杜某向刘某代为支付购房款以及转账行为的性质认定；二、应返还款项的主体以及数额。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，杜某系外国公民，故本案属于涉外民事案件。因各方未选择本案争议所适用的法律，杜某现居住在北京市朝阳区，且各方所争议的杜某代为付款行为以及向刘某转账50万元的行为均发生在我国境内，根据上述法律规定，应依照最密切联系原则，确定中华人民共和国法律作为准据法。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条第二款规定：“中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”据已查明事实，杜某与杨某于2001年8月29日登记结婚，于2012年6月15日经法院调解离婚。二人婚姻合法缔结，受我国法律保护。刘某主张其与杜某于2008年3月15日在尼日尔共和国登记结婚，其所提交的证据未经我国驻该国使领馆认证，且该婚姻登记时间在杜某与杨某婚姻存续期间，即使婚姻登记属实，亦违反了我国婚姻法一夫一妻的基本原则，不应受到我国法律保护。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第一款第（二）项规定：“夫或妻非因日常生活需要处分夫妻共同财产时应当协商一致，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”本案中，据已查明事实，杜某出资300万元用于支付1101号房屋首付款，并于2008年7月7日向刘某转账50万元，上述款项发生于杜某与杨某婚姻关系存续期间，系杜某与杨某夫妻共同财产，杜某的赠与行为明显并非出于夫妻日常生活需要，事前未经共有权人杨某同意，事后亦未取得杨某追认，属擅自处分夫妻共有财产行为，侵害了杨某对于夫妻共有财产的所有权，因此该赠与行为应属无效。刘某主张300万元系杜某与刘某同居期间取得的财产，应按合伙财产处理，50万元系其与杜某双方之间生意往来，但其对此并未充分举证，本院对刘某该项主张不予采信。
刘某另主张根据杜某与杨某于2012年2月17日签订的《契约》第二十二条约定，双方已披露所有家庭财产，每人将保留上述以外现以他们名义持有资产、动产和物业，（2021）朝民初字第19842号民事调解书第七条约定，其他各自名下或手中财产归各自所有，故杨某无权再主张上述款项，对此本院认为，首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十八条规定，离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。从《契约》以及民事调解书内容看，杨某与杜某未对本案所涉款项进行过分割；其次，《契约》第二十二条适用的前提应为双方已披露所有家庭财产，但根据杜某2019年2月22日出具说明显示，杜某认可使用夫妻共同财产用于支付1101号房屋以及2802号房屋购房款，未经杨某同意，说明杜某在签订《契约》以及民事调解协议时，并未向杨某告知上述事实，故本案不属于《契约》第二十二条以及19842号民事调解书第七条约定之事项，本院对刘某该项主张亦不予采信。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。如上所述，杜某向刘某赠与350万元的行为应属无效，刘某应当返还。夫妻财产共有的法律基础为婚姻关系，婚姻关系解除后，夫妻财产共有的法律基础消灭。现杨某与杜某已经解除婚姻关系，杨某仅可主张属于自己的财产份额，且杨某一审亦是按照一半份额主张，故一审法院认定由杜某、刘某向杨某返还350万元的一半份额即175万元正确，本院对杨某主张杜某、刘某应返还全部款项的主张不予采信。
关于1101号房屋的按揭贷款及2802号房屋购房款出资情况，杨某除提交杜某出具的说明外，未提供其他证据证明杜某确将款项支付给刘某，在刘某对此不予认可的情况下，不能认定杜某与刘某之间形成赠与法律关系，一审法院根据杜某自认判令由杜某个人向杨某返还上述出资金额一半即741 897.43元并无不当。从一审法院调取的杜某银行流水内容看，并不存在杜某为刘某代为支付2802号房屋购房款的事实，故一审法院对杨某申请调取2802号房屋买卖合同相关材料的申请不予准许，并无不当。
关于诉讼时效问题，现无证据显示杨某在2013年12月13日已知晓杜某为刘某代为支付300万元购房款的事实，故本院对刘某主张杨某诉讼请求已过诉讼时效的上诉意见不予采信。
综上所述，杨某、刘某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案号：(2021)京03民终6125号
来源：丽姐说法
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