时间：2022-10-27 06:14:08来源：法律常识
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第40讲
近年来，虐待未成年人的案件时有发生，每个案件的曝光，都引发社会高度关注。2015年刑法修正案（九）在虐待罪之后增设虐待被监护、看护人罪，作为第二百六十条之一，将非家庭成员之间的虐待行为纳入刑法保护的范围。
本罪的犯罪主体为特殊主体，即在涉未成年人案件中只有对未成年人负有监护、看护职责的自然人和单位才能成为本罪主体。对于“有监护、看护职责的人”应当如何有效界定，在司法实践中存在认识不统一的情况，以幼儿园教师虐待幼儿为例，在中国裁判文书网进行相关检索，适用虐待被监护人罪、虐待被看护人罪及虐待被监护、看护人罪的情况均有判例。因虐待被监护、看护人罪尚无相配套的司法解释，解决司法实践中的争议问题，需要结合个案的实际情况，依据相关法理加以具体分析，以求得合理的司法结论。
本次微课，我们以虐待未成年人为限，对虐待被监护、看护人罪的主体认定问题与大家进行交流，以期提升对该罪司法适用的关注，充分发挥其对未成年人权利的保障作用。错漏之处希望大家批评指正。
问题一
“对未成年人负有监护职责的人”包括哪些？
首先，本罪的犯罪主体不包括共同生活的家庭成员。有部分学者认为，虐待被监护、看护人罪的主体可以包括家庭成员，此时与虐待罪成立竞合关系，从一重罪处理。司法实践中，对同一事实存在两级法院认定不同罪名的情况，例如，张某某对其儿子实施虐待行为，沛县人民法院认定张某某构成虐待被监护人罪，张某某上诉后，徐州市中级人民法院认为张某某虐待的是其亲生儿子，属于家庭成员之间的虐待，二审改判为虐待罪。我们认为，两罪虽然都是对虐待行为的规制，却有着本质的区别。虽然1997 年刑法将虐待罪从“妨碍婚姻家庭罪”划入“侵犯公民人身权利和民主权利罪”中，但是其家庭属性的烙印并不能完全消失。即使发生了虐待行为，由于个人对于家庭的依附观念极其深厚，被害人可能依然有共同生活下去的意愿，也正因此，出于对家庭关系的恢复性考量，“虐待罪”归属自诉案件。而“虐待被监护、看护人罪”中，加害人与受害人缺少一种天然的血缘纽带，身份是可选择、可替代的，所以该罪划归公诉案件。因此我们认为，出于虐待被监护、看护人罪与虐待罪法益保护和政策考量的差异，应将“共同生活的家庭成员”排除出前罪的主体范围。一般认为事实婚姻关系也构成家庭关系，所以家庭成员应该包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等具有血亲或拟制血亲关系以及具有婚姻关系的成员，也包括具有事实婚姻关系的成员。
其次，负有监护职责的人员范围。根据《民法总则》的规定，对于未成年人来说，其监护方式主要包括法定监护、协议监护、遗嘱监护、公设监护、临时监护等几种。如前所述，我们认为虐待被监护、看护人罪中的监护人指的是除家庭成员之外，“其他愿意担任监护人的个人或者组织”，被监护人父母通过遗嘱指定的监护人，出现监护权争议时的临时监护人，及在以上监护人缺失的情况下承担监护职责的民政部门或者被监护人住所地的居民委员会、村民委员会。
基于上述理解，我们认为，只有民政部门、居委会、村委会等，以及其他愿意担任监护人且未与被监护人形成事实上家庭关系的个人和组织，基于法律或者委托对被监护人履行监护职责，才是本罪所指的监护人。
问题二
“对未成年人负有看护职责的人”包括哪些？
首先，关于“看护职责”的认定。我国刑法及其他部门法对“看护”均无相关规定，目前的司法实践中，对于护工、保姆负有看护职责多没有争议，而在以教师为犯罪主体的案件中，其罪名适用较为分散，以虐待被监护人、虐待被看护人定罪的均有判例，更有学者认为教师既不是未成年学生的监护人也不是看护人。我们认为，本罪将监护与看护并列规定，一方面可以使两种职责的来源方式得以区分，一方面又说明两种职责在内容上存有一致性。因此，此处的看护可以参考前述监护职责的应有内容，不仅包括监护职责中应有的照料与保护之意，还应包括对被看护人进行管理与教育等方面的职责，如学校及教师对学生的管理与教育等。综上，关于本罪中的“看护职责”，我们认为应界定为对未成年人日常生活、人身安全及其他方面进行有效合理照料与保护、指导与教育的一种职责。
其次，关于看护义务的来源。看护义务来源可以有以下几种：一、法律直接规定的看护义务；二、基于社会责任而产生的看护义务，如民间自发组织的救助站、孤儿收容所等爱心机构的看护义务；三、基于合同、契约而产生的看护义务，如基于雇佣合同对被看护人进行看护的义务；四、基于工作职责或者职务的要求而形成的看护义务；五、基于事实行为而形成的看护义务，例如邻居对在外玩耍的小孩主动看护、将路边的婴儿捡回家照料等。
基于上述理解，我们认为下列人员应属于“看护人”的范畴，他们对于自己服务或工作的对象负有看护责任：(1)家庭成员聘请的护工或保姆；(2)医院及其医护人员；(3)中小学、幼儿园及其教师等；(4)临时接受委托而具有看护责任的自然人或单位；等等。
问题三
“对未成年人负有监护、看护职责的单位”如何成立单位犯罪？
本罪可以成立单位犯罪，对于预防和惩处与未成年人密切接触机构犯罪具有重要意义，有利于督促单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员切实履行其监督管理职责，遏制单位侵害的发生，填补单位犯罪刑事责任追究的空白。然而本罪的单位犯罪在司法实践中却鲜有出现。其原因在于，该罪单位犯罪的司法认定在现有理论框架中存在论证难点。根据刑法理论，成立单位犯罪一般需要具备单位意志、单位行为、单位获利三个要件。单位虐待被监护、看护人的行为虽不能说是为了单位谋取或他人谋取利益，但是确实为了排除单位的经营障碍，去除本单位的负担和责任，也是为了本单位利益。所以，如何论证单位行为方式、犯罪意志归属是司法实践中认定单位犯罪的难点。客观上说，虐待被监护、看护未成年人案件中的单位不大可能以单位名义做出许可性决策，其主要表现多为对违法犯罪行为的漠视与接受。从保护弱势群体的刑事政策和刑法预防犯罪的机能出发，对于本罪的单位犯罪，应当肯定存在不作为形式的行为方式。以虐待幼童为例，在教师虐待幼童时，无论从法律义务、职务要求或者是基于对法益的危险发生的领域的支配产生的阻止义务，都要求幼儿园对该行为予以阻止。若幼儿园对此视若无睹，不采取阻止措施，那么其行为与积极从事虐待行为并无本质区别，因此确有认定构成犯罪的必要。个人意志归属单位意志可以做如下论证：个人意志通过各种渠道反馈到单位意志，而单位意志将选择对其否定或者接受。单位意志否定的，构成意志阻却，个人意志不能成立单位意志；单位意志接受的，构成意志确认，个人意志归属于单位意志。
基于上述理解，我们认为构成虐待被监护、看护人罪的单位犯罪中，有必要承认单位犯罪存在不作为形式。对于个人基于职务关系从事的虐待行为，可以考察单位对该行为的基本态度。单位采取行为禁止的，可以认为属于个人犯罪；单位默示许可的，可以认为同时成立单位犯罪。发挥单位犯罪预防犯罪的机能，实现刑法修正案（九）设立单位犯罪的初衷。
时间所限，对于虐待被监护、看护人罪的主体认定问题，我们先探讨到这里，在今后的微课中，我们将陆续就未成年人犯罪检察司法实践中的难点问题与大家进行交流，敬请关注。
