时间：2022-10-29 11:00:04来源：法律常识
婚姻家庭法被纳入《民法典》成为其中一编，真正成为了民法体系的一部分。尤其是我国《民法典》第464条第2款明确规定了婚姻可以参照合同编的规定，这使得为们可从民法典体系化的视角来审视婚姻家庭法与《民法典》体系的76关系。对此，中国政法大学李永军教授以婚姻的性质为体系化观察的切入点，在《婚姻属性的民法典体系解释》一文中进行了深入分析，指出真正类似于债权合同的是婚约，而婚姻合意则非常类似于物权合同的缔结，相对于婚约，其也是独立和无因的。应参照适用合同法认定婚约效力，但不得强制结婚，仅仅在狭窄的范围内承认缔约过失责任。婚姻也不具有一般合同意义上“预约”的性质和效力。
一、婚姻的契约性分析
（一）“契约说”的诸种主张及其问题
支持婚姻为契约的理由有很多。有学者认为，第一，婚姻与契约都表达了个人自--由生活的想法，都是实现私法自治的工具，第二，两者都是在当事人形成共同利益诉求基础上形成的合作协议。但这个观点同时指出，婚姻契约实质上是一份不完全合同，因为在多数婚姻中，夫妻双方的投入并不均衡。单就这一点而言，前述理由显然值得商榷。双方不完全投入并不意味着契约为不完全契约，否则凡是有违约行为的民事契约都为不完全契约。
还有学者认为，第一，合意是婚姻缔结的前提，第二，要约和承诺是婚姻缔结的方式，第三，协议离婚制反映了契约的应有之义。然而这种理由也存在问题。“合意是婚姻缔结的前提”中的“合意”该作何解释？如果此处的“合意”指的是结婚中的合意，那么这就不是婚姻缔结的前提，因为婚姻缔结的整个过程就是达成合意。如果指婚姻缔结的前提，那么似乎只能是“婚约”，但至少在我国的学理和立法中，婚约中的合意并非结婚的前提。此外，婚姻缔结中的要约与承诺如何体现，并不清楚。因此，并不能为了得出“婚姻是契约”的结论而简单地生搬合同法规则。
有学者认为现代婚姻与契约具有一定相通性：第一，契约的核心含义可以界定为合意与交换两大要素，而婚姻本身也存在合意和交换。第二，婚姻的各个阶段都体现契约的合意要素，婚姻合意是婚姻的本质所在。因此，婚姻的解除也必须完全根据契约法判断，婚姻的解除原因也与契约一样。然而，我国《民法典》上，婚姻的解除事由与一般交易性合同的解除事由有着重大而本质的不同：法定离婚的事由即“感情确已破裂”与违约事由相去甚远，且感情破裂的法定情形也与一般违约有重大不同。
（二）“非契约说”的诸种主张及其问题
非契约说主要包括以下三种学说：身份关系说主张婚姻法律关系本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务附随于人身上的权利。制度说认为婚姻由其社会功能所决定，并且为实现该功能而完全受法律调整，具有完全的法律特征。婚姻是人为制造的制度，人可以选择婚姻，但不能以自己的约定改变制度。婚姻是契约的观点在今天会使人们产生将婚姻关系商品化的不良倾向，以契约自由为托辞，逃避婚姻的责任。伦理实体说认为，婚姻是伦理的实体，法律的规定使得伦理实体具有法律的意义。婚姻的本质是夫妻之间的精神感情关系，婚姻法本身只有形式上的意义。
在民法法典化、婚姻法回归传统民法已为大势所趋的当下，婚姻法学更应当从传统民法理论中汲取力量。婚姻的确具有身份属性，但这种身份属性仍是通过契约的方式确定的，契约说与身份说只是分别从不同的视角来解读婚姻关系，并不矛盾。婚姻关系的实质属于一种“法律确认的具有身份属性的契约关系”。“制度说”无论如何都难以成立：婚姻关系这种关系是制度调整的结果，但其本身不是制度。“伦理实体说”则根本无法否认婚姻关系属于契约关系，黑格尔之所以否定婚姻的契约性，实质上是说婚姻不是等价交换，而是付出爱的结合，婚姻本质上是伦理，但形式上可以通过契约表现于外。因此，不能以此否认婚姻属于一种在本质上反映“伦理关系”的特殊契约。
婚姻关系是法律制度调整的结果，但它不是法定的而是约定的，再加上婚姻自由原则、婚姻自主原则、双方平等原则三个要素，就可以推导出婚姻关系就是契约关系的结论。
二、婚约与结婚的关系
接下来的问题就是，婚姻的契约性如何体现？具体而言：第一，婚姻约定的内容范围是什么？第二，婚姻关系中的强行性法定义务还属于契约义务吗？第三，婚姻的契约性体现在订婚阶段还是结婚阶段？婚约的效力如何？
（一） 婚约与结婚登记的关系
1.婚约与结婚登记并非预约与本约的关系
按照我国婚姻法学界的通说，婚约即订婚契约，是指男女双方以结婚为目的而作的事先约定，是作为本约的结婚的预约。在内容上，预约合同内容应当包含本约中的合同主要条款。以房屋买卖为例，双方签订的房屋买卖合同显然是本约，预约应该是约定未来签订买卖合同，房产所有权过户并不是所谓本约，而是对本约的履行和落实。同理，婚约不能是预约，婚约本身就是本约。
至于结婚登记，从其过程和结果来看，它仅仅是结婚双方公开表示结婚合意并以公示的方式宣布婚姻关系的官方确认，而并不包含任何具体的权利义务。因此，结婚与婚约中的约定相去甚远，婚约难以成为结婚的预约。
2.我国法上结婚的无因性及婚约的效力
根据民法的一般理论，契约的核心是“合意+权利义务”，合意是对“权利义务”的合意。从我国结婚登记的程序来看，合意是肯定存在的，但在此过程中，并没有关于权利义务的合意。对此可作如下解释：婚姻当事人的权利义务是法律规定的，当事人表示结婚的意愿，实际上是对法律规定的权利义务进行了合意。但问题恰恰在于：既然权利义务是法定的，那么是否就法定权利义务达成合意就没有任何意义了。因此，结婚肯定属于法律行为，但它属于什么样的法律行为，仍需要进一步辨析。
从我国《民法典》关于结婚的具体规定来看，将婚姻作为独立的法律行为似乎不成问题。按照《民法典》第1047条、第1049条的规定，当事人肯定已具备完全行为能力，双方存在合意，且其直接导致婚姻的成立。在我国法上，结婚应当是一个独立的法律行为，在性质上类似于处分行为。问题是其相对于婚约而言，是否无因。
总体而言，我国学理和司法实践对婚约既不提倡，也不禁止，订婚并非结婚的必经程序。当事人自愿订立的婚约没有法律约束力，一方要求解除婚约的，只需告知对方即可，无须征得对方统一。根据这一观点，婚姻行为的无因性当属无疑。但是，从这一态度中却无法得出婚约是否有效的结论。
从《民法典》整体体系和婚姻家庭编的具体规范来看，前述态度是不准确的。婚姻家庭编没有直接否定或者禁止婚约；恰恰相反，第1065条明确认可了关于财产的约定对双方具有法律约束力。婚约可能对财产和未来收益的归属等权利义务作出了约定，不应否认其效力，其可以适用《民法典》合同编第464条第2款之规定。只要这种综合性婚约不违反善良风俗的规定，应肯定其法律效力。不承认婚约效力的立法目的应该是保护结婚自由，不得以契约方式限制这种宪法赋予的自由。除此之外，并不限制其关于人身权利之外的约定。按照《民法典》第156条之规定，法律行为部分无效，并不影响其他部分的效力。因此，婚约中关于结婚的约定无效，并不影响其他部分的效力。也正是从这个意义上说，婚约不是预约，因为预约的使命在于订立本约，本约签订后，预约自然失效。但即使在结婚后，婚约中约定的权利义务也并不当然失去效力。
（二） 法定权利义务不影响婚约的契约性
婚姻中的权利义务很多是法定的而非约定的，但法定权利义务不影响婚约的契约性。从合同的一般视角来看，法定义务也增多了。特别是基于诚实信用原则所产生的法定义务——附随义务在我国《民法典》之合同编中也增多了，但不能认为这改变了合同的性质。婚姻家庭关系中适用公共秩序和善良风俗的空间和可能性较合同更大，存在着对意思自治进行更多干预的实际需要，因此与一般合同比较，其权利义务的约定空间更少，但不能就此认为婚姻不是契约。
（三） 约定离婚事由的效力
尽管我国《民法典》承认离婚自由，但事先关于离婚事由的约定仍然应当被认定为无效。因为这种离婚事由的约定与婚姻的基本价值相违背，也违反我国《民法典》第8条善良风俗的基本原则。如果允许当事人随意约定离婚理由，无疑会大大扩大我国《民法典》上关于离婚的标准，造成大量家庭解体，也可能造成“权利滥用”。事先约定离婚自由实质上就赋予当事人一方一种“形成权”，如果根据这种约定离婚，将使得感情没有破裂的婚姻家庭解体。
三、结论
婚姻是一种特殊的契约，缔结过程没有一般契约缔结中的“要约+承诺”的商讨过程，合意的内容是法定而少有约定，婚约与结婚没有法律意义上的关联，二者不是预约与本约的关系。婚姻关系是平等主体之间的、自愿结成的人与人之间的关系，应当属于契约关系，当然也应当注意到婚姻关系属于身份性关系，因此，其成立、生效和解除都受到严格的限制。
责任编辑：王滢
文字编辑：丁一