时间：2022-11-20 16:07:10来源：法律常识
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摘要：婚姻关系存续期间乃至离婚以后，妻子一方明知其所生之子女为非婚生子女，未告知丈夫，而使其承担了抚养义务为欺诈性抚养。欺诈性抚养是一种侵权行为，侵权的主体一般是隐瞒真相的妻子，但也存在妻子与被抚养人的生父合谋欺诈丈夫，构成共同侵权的。欺诈性抚养的损害赔偿范围应包括抚养费和精神抚慰金，具体数额应为抚养期间实际为被抚养人生活、教育、医疗等花费的一半，还应考虑实际照顾被抚养人的劳务折价。对于被抚养人已成年的，被欺诈人不可基于抚养的事实要求非婚生子女履行赡养义务。
卓某与李某经人介绍相识后不久即同居生活，于1986年10月生子李小某。1987年2月10日，李某与卓某办理结婚登记。2006年2月27日，卓某起诉离婚。经法院主持调解双方于2006年3月30日自愿达成调解协议：双方自愿离婚；共有房屋一套赠予李小某；并就其他家庭财产及共同债务予以处分。调解协议生效后，涉案房屋办理了变更登记。2014年卓某与李某关系恶化，声称李小某非李某亲生子。李某在获取李小某血样后，独自申请亲子鉴定，根据DNA分析结果，在不考虑同卵多胞胎及近亲的情况下，显示李某不是李小某生物学父亲。李某将李小某诉至法院，请求确认李小某不是李某的血亲儿子关系。法院受理后，依法组成了合议庭进行了审理，判决确定李某与李小某不存在亲子关系。判决发生法律效力后，李某再次向法院起诉，请求判令卓某、李小某赔偿其支出李小某的抚养费18万元，请求判令卓某赔偿其精神损害赔偿金3万元。
随着社会经济的发展，人民价值观念的多元化，非婚同居、婚外性行为等“不正当”两性关系随之出现，继而出现了“婚生非亲子”的问题。如前文所述案情，卓某隐瞒李小某非李某亲生子的事实，李某错误认为李小某系其亲子而进行抚养，后知实情，主张赔偿抚养费和精神损害抚慰金。司法实践中如何妥当地解决欺诈性抚养导致的损害赔偿问题，应否赔偿、赔偿责任主体和赔偿标准等问题众说纷纭，本文将就上述问题展开讨论。
我国《民法典》婚姻家庭编规定了两类父母子女关系。一是自然血亲的父母子女关系。自然血亲的父母子女关系是基于子女出生这一自然事实而发生的父母子女关系。二是法律拟制血亲的父母子女关系。法律拟制血亲的父母子女间本无该血亲应具有的血缘关系，但法律上确认其与自然血亲有同等的权利义务，因此又称准血亲关系，包括养父母与养子女、继父母与形成抚养关系的继子女关系。[1]《民法典》规定，父母对子女有抚养教育义务。此处的父母应指前文两类关系中的父母，即亲生父母、养父母和形成事实抚养关系的继父母。除此之外，再无法律规定父母对子女的抚养教育义务。
对于欺诈性抚养法律无明确定义，人们认识也不一致。理论与实务对于“欺诈性抚养”一词的内涵并未展开足够的探讨。在为数不多针对欺诈性抚养的学术研究中，学者讨论的重心多为欺诈性抚养的救济途径，前提性的概念界定付之阙如。[2]有的认为，欺诈性抚养是指婚姻关系存续期间乃至离婚以后，妻子一方明知其所生之子女为非婚生子女，却采取欺诈手段未告知丈夫，而使丈夫承担了非婚生子女的抚养义务。有的人认为，欺诈性抚养是指男女一方明知其所生子女为非婚生子女，却采用欺诈手段隐瞒真相，或男女一方存在重大过失，使他方承担了对该非婚生子女的抚养义务。[3]还有人认为，欺诈性抚养是指因女方主观上的过错致使男方将女方所生子女误认为其与女方所生而承担抚养义务。
笔者同意第一种观点，理由如下：第一，需存在婚姻关系。以有效婚姻关系存在为基础，在婚姻关系存续期间出生或受孕的，丈夫基于一般的认识，推定所生子女为其亲生是欺诈性抚养产生的基础。对于非婚生子女，我国《民法典》规定了与婚生子女享有同样的权利，非婚生子女之生父母对其负有抚养义务。非婚生子的生父确定以存在血缘关系为必要。对非婚生子女的抚养义务的确定，以确定的亲子关系为基础，则不存在欺诈性抚养的空间。固然存在非婚生子女的母亲欺诈男子承担抚养义务，但男子未确定亲子关系而为抚养行为，因身份关系的确认不可依据双方的自认，此处的抚养不具有法律强制效力，因此不应与对婚生子女的抚养相并论。第二，需有妻子的欺诈行为。基于女性生育机能和生育行为的特征，妻子一般可以明确丈夫是否为婚生子女的生父。欺诈性抚养常表现为妻子未将所生子女生父情况如实告知丈夫。理论上存在丈夫采用辅助生殖技术使用她人卵子，通过妻子子宫或代孕等方式孕育子女，所生子女与妻子无血缘关系，丈夫欺诈妻子抚养子女的情况。因我国严格规范辅助生殖技术的使用，并禁止代孕行为，此类型的欺诈性抚养的纠纷尚未出现。目前所出现的欺诈性抚养还仅表现为妻子欺诈丈夫。第三，丈夫需陷入错误认识，承担了法定抚养义务。若丈夫对子女非其亲生为明知而自愿抚养则不构成欺诈。只有丈夫误认为自己是生父而承担抚养义务，才可以成就欺诈性抚养。
我国《民法典》第一千零七十四条规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或者子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。在一定条件下，祖父母、外祖父母可能履行抚养（扶养）义务，因此存在被欺诈进行抚养（扶养）的可能。笔者承认前述欺诈性抚养的定义无法概括全部欺诈性抚养（扶养）的内函，但为了避免全部囊括导致问题复杂，本文仅讨论婚姻关系存续期间或解除后的欺诈性抚养的问题。
李某返还其支付的抚养费的诉讼请求应否得到支持？法院审理认为，李某对李小某没有法定抚养义务。卓某违背夫妻间的忠诚义务，对李某错误抚养李小某具有过错，对李某请求卓某返还抚养费的请求予以支持。
对于因欺诈性抚养请求返还抚养费的，各国和地区有不同的规定。否定说认为，虽然男方没有抚养义务，但夫妻关系存续期间，夫妻财产共同共有，不存在债权债务关系，且无法计算各自支付的抚养金的数额。但离婚后继续支付的抚养费用应当返还。肯定说认为，因欺诈性抚养支付的抚养费应予返还，包括婚姻关系存续期间和离婚后支付的抚养费。肯定说所依据的理由各不相同。一是不当得利说。参照日本、瑞士民法的规定，认为抚养义务由生父母负担，无抚养义务人承担了抚养义务可以不当得利主张返还。二是无因管理说。参照台湾地区“民法”，认为生父母对子女的认领效力，溯及于子女出生时，则自子女出生起应负担子女的抚养义务，他人已为抚养义务的，可以适用无因管理的规定返还。三是行为无效说。该说认为，因受妻子欺诈，丈夫陷入错误的认识而为抚养行为，符合无效民事行为的规定。四是侵权损害赔偿说。该说认为妻子欺诈丈夫对没有抚养义务的人进行抚养，所支付的费用是对丈夫财产的侵权行为。
最高人民法院在《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚养费的复函》（以下简称《复函》）中认为，在夫妻关系存续期间，一方与他人通奸生育了子女，隐瞒真情，另一方受欺骗而抚养了非亲生子女，其中离婚后给付的抚养费，受欺骗方要求返还的，可酌情返还；至于在夫妻关系存续期间受欺骗支出的抚养费用应否返还，因涉及的问题比较复杂，尚需进一步研究，就你院请示所述具体案件而言，因双方在离婚时，其共同财产已由男方一人分得，故可不予返还，以上意见供参考。
《复函》明确了离婚后支付的抚养费应予返还，对婚姻关系存续期间所支付的抚养费应否返还未作规定。现与复函时间已隔20多年，从近年来的司法案例来看，对于欺诈性抚养费的返还问题，多数采纳肯定说的观点。笔者亦赞同肯定说。理由是：被欺诈人所支付的抚养费造成财产损失应予弥补。限于夫妻共有财产制度，夫妻间不存在债权债务关系和被欺诈人已支付抚养费金额计算困难等，均属于返还程序困难的问题；至于从保护未成年人利益角度考虑，返还对未成年成长的影响，属于返还后利益权衡的问题。上述问题均不能否定被欺诈人抚养费返还请求的正当性。而上述问题也不应由否定抚养费的返还来解决。对于抚养费返还所依据的理论，笔者赞同侵权损害赔偿说。理由如下：一是，不当得利说不能体现出妻子隐瞒真实情况的恶意；二是，无因管理中管理人需对管理的无因性为明知，欺诈性抚养中受欺诈一方显然对无法定抚养义务是不知的；三是，行为无效说忽略了抚养属于法定义务，不存在当事人的合意，而且被抚养人亦非欺诈人，以宣告抚养行为无效的方式也不能一并解决被欺诈人的精神损害赔偿问题；四是，侵权损害赔偿说，即可体现欺诈人的恶意，又可是弥补被欺诈人的财产损失，还可以兼顾精神损害赔偿，更为合理。
前文案例中，李某将卓某和李小某列为被告，但法院判决认定的赔偿责任主体是卓某，赔偿的数额依据实际情况作了调整，对于此类案件的赔偿的主体和赔偿的范围的处理仍存在一些争议。
（一）赔偿主体
前文已分析，欺诈性抚养是一种侵权行为，侵权行为的主体一般是向丈夫隐瞒真相的妻子。那么，被抚养人的生父是否承担赔偿责任呢？欺诈性抚养是婚姻不忠行为派生的产物。在我国司法实践中，对违反婚姻忠诚义务的法律责任，通过离婚诉讼中过错方向无过错方承担损害赔偿的方式解决。存在法定的过错并导致婚姻关系解除的，无过错方可以向过错方主张离婚损害赔偿。此处的责任主体仅限于夫妻一方。就欺诈性抚养而言，被抚养人的生父不能作为离婚损害赔偿责任的主体。但在欺诈性抚养中，被抚养人的生父可能成为赔偿责任的主体。欺诈性抚养的损害结果是因错误履行抚养义务而遭受的财产损失和精神伤害，已经超越了夫妻间的忠诚义务。欺诈性抚养的违法行为多表现为妻子欺诈丈夫，但也不排除妻子与被抚养人的生父合谋欺诈丈夫，此时应构成共同侵权。因此，在生父明确且与妻子共同欺诈丈夫时，被抚养人的生父母均应承担赔偿责任。被抚养人是否承担赔偿责任？对未成年人的抚养是父母应尽的法定义务。错误抚养是减轻或替代了应尽抚养义务人的责任。因此，不能认为被抚养人因被欺诈人的损失而获得利益。未成年人的侵权责任由监护人承担。即便存在被抚养人明知被欺诈人非其生父而与生父母隐瞒真相欺诈抚养人也应由被抚养人的监护人承担责任。考虑行为时被抚养人的心智状态，参照《民法典》第一千一百六十九条的规定，“教唆、帮助无民事行为能力、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任，该无民事行为能力人、限制行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任”，被抚养人不应承担赔偿责任。
（二）赔偿范围
有损害才有赔偿。赔偿的目的是补偿损失，使受害人的权益恢复到损害前的状态。据此，赔偿范围应依据损害结果确定。欺诈性抚养中，丈夫错误抚养他人子女一方面是已支付抚养费的损失，另一方面是投入感情的损失和蒙受屈辱导致名誉损失。因此欺诈性抚养的损害赔偿范围应包括抚养费和精神抚慰金。
1、抚养费
前文《复函》已明确离婚后支付的抚养费应予返还。在司法实践中，对于婚姻关系中存在支付的抚养费，若双方已离婚的，近年来多予以支持。具体抚养费的返还分下面两种情况：第一种情况是被抚养人的生母与其配偶已离婚的。无需考虑夫妻共同财产制度对欺诈方履行赔偿义务的限制，被欺诈人可以起诉被抚养人的生母承担民事责任，若是被抚养人的生父是明确可知的也可以依共同侵权诉请承担民事责任。第二种情况是被抚养人的生母与其被欺诈人未离婚。此种情况应考虑是否约定分别财产制度和被抚养人的生父是否明确可知。若是没有约定分别财产制度，被抚养的生父明确的，被欺诈方可以其为被告，请求承担民事赔偿责任；被抚养人的生父不明确的，被欺诈人只能以离婚为条件，将被抚养人的生母作为被告，请求其承担民事责任。若是约定分别财产制度，被抚养人的生父明确的，可以将其生父母作为共同被告起诉；若是被抚养人的生父不明确的，可以将其生母作为被告起诉。
返还抚养费的数额应为抚养期间实际为被抚养人生活、教育、医疗等花费的一半，具体数额的确定还应考虑实际照顾被抚养人的劳务折价。由于抚养子女日常的花费纷繁细杂，诉讼时被欺诈人对实际支付的抚养费普遍存在举证困难的情况。对于返还抚养费数额的认定，可以依据抚养期间子女实际需求、父母双方负担的能力和当地的实际生活水平确定。
2、精神抚慰金
我国《民法典》第一千一百八十三条规定，“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定的精神损害赔偿的范围包括侵害名誉权、荣誉权、名称权。欺诈性抚养中，被欺诈人得知真相后的精神屈辱和痛苦显而易见，欺诈行为对其名誉权和人格尊严权构成侵害，可以主张精神损害赔偿。精神抚慰金的数额要综合考虑受害人的肉体和心灵伤害程度、遭受痛苦的强度和持续的时间，以及受害人自己的年龄、职业、所在地区的经济水平。在欺诈性抚养案件中，精神抚慰金的数额的确定应依据抚养的时间，被抚养人与被欺诈人的感情，侵权人的个人财产状况和当地经济水平等因素。
（一）亲子关系的否认与确定
确认亲子关系是人民追求血缘关系真实的内心需求。虽然《民法典》第一千零七十三条初步构建了婚生子女否认制度，包括建立作为逻辑前提的亲子关系推定制度，确定婚生子女否认之诉的适用前提（必须满足“对亲子关系有异议且有正当理由”的条件）、适格原告（提起诉讼的主体限于“父或者母；成年生子女——即不包括养子女和继子女”）和诉讼请求（“确认或者否认亲子关系；确认亲子关系”）。向人民法院起诉请求确认或者否认亲子关系，还需要举证证明其“有正当理由”，才能提起亲子关系之诉。如何认定“有正当理由”，本条没有作出具体界定，实践中应当由人民法院根据案件的具体情况来作出判断。比如，当事人应当提供初步证据证明其提出的确认或者否认亲子关系的主张，如丈夫提供的医院开具其无生殖能力的证明，又如有权机构开具的其与某人不存在亲子关系的亲子鉴定书等。人民法院根据当事人提供的初步证据，经审查符合“有正当理由”的条件的，对其提起的亲子关系异议之诉才能予以受理。
对于亲子关系确认的标准，在人民法院审判实践中一般认定婚姻存续期间出生或受孕的为婚生子女。对于非婚生子女的识别，一般采取亲子鉴定的方式。相对于婚生子女的否认，非婚生子女的认领更为复杂。从科学的角度讲，亲子鉴定的准确率极高，对客观事实的确定具有唯一性。由于我国否认对人身权的强制执行，而强制亲子鉴定一般视为对人身的强制执行。因此，只有双方自愿才能进行亲子鉴定。司法实践中，常出现一方掌握初步证据证明亲子关系，要求做亲子鉴定，另一方坚决不同意，导致亲子鉴定无法进行。此种情况，可依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第九十五条规定认定亲子关系是否存在。但也应注意，在具体的案件裁判中应在真实的血缘关系与当事人的人身关系及家庭的和谐稳定以及个人名誉之间的利益权衡，以决定是否通过推定确认亲子关系。在欺诈性抚养案件中，从救济受害人的角度考虑，应适用该推定，但对“必要证据”应予严格审查。
（二）子女利益的保护
未成年子女利益最大化原则是人民法院审理婚姻家事案件处理各方利益时不容忽视的重要原则。生父母与子女具有天然的血缘联系而最适合抚养教育子女。从未成年人生活保障和人格的健康发展的角度考虑，应尽可能的确定其生父母。欺诈性抚养中，确定非婚生子的生父关系到被欺诈人的权益救济和非婚生子女抚养利益的保护。前文已述的亲子关系的确认的规则，可以据此确定非婚生子女的生父。但出各种原因可能无法确定非婚生子女的生父。若是被欺诈人对欺诈抚养行为予以谅解并愿意继续抚养非婚生子女，从保护未成年人利益的角度，应参照继父与继子女关系的处理；对于被欺诈人自愿放弃赔偿的请求，视为对其个人权益的自由处分不应予以干涉。
对于被抚养人已成年的，被欺诈人可否基于抚养的事实要求非婚生子女履行赡养义务？子女对父母有赡养的义务。基于出生的事实而形成父母子女关系，一旦该事实被证伪，则应认为父母子女关系自始不存在。父母子女关系属于身份关系，不能自认。在亲子关系的处理上，被欺诈人与成年被抚养人地位平等。双方均可以起诉请求法院确认亲子关系不存在。否定了自然血亲后，因被抚养人已成年，被欺诈人与被抚养人无法形成继父母与继子女间的抚育关系，相互之间不存在抚养与赡养的权利义务。
参考文献：
[1] 参见房绍坤、范李瑛、张洪波，婚姻家庭与继承法（第二版），中国人民大学出版社，2010年，第95页。
[2] 王浩然，《民法典视野下欺诈性抚养纠纷的困境破解——基于197份裁判文书的实证分析》，载《法治社会》2022年第4期。
[3] 杨立新，民事判解研究与适用，中国检察出版社，1994年，第375页。
继承法是民法的重要组成部分，编纂民法典的第二步的重要工作之一就是修订现行继承法。现行继承法于1985年颁布实施，至今已有30多年了。其间，中国社会生活各方面发生了极大变化，因此，修订继承法需要解决实务中存在的问题，以使修订后的法律能够适应现实社会需要。继承法既为民法的一部分，民法的价值目标当然也就是继承法的价值目标。但民法的各部分所承担的价值功能侧重点又不完全相同，继承法修订应实现的价值目标主要为以下两项。
有效保护自然人财产权
《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中指出：“有恒产者有恒心，经济主体财产权的有效保障和实现是经济社会持续健康发展的基础。”自然人财产权的有效保障和实现措施之一，就是继承。民法总则第124条规定，自然人依法享有继承权。保护私有财产的继承，也就是保护人们创造社会财富的积极性、主动性和创造性。为实现有效保护自然人财产权这一价值目标，在继承制度的构建上特别应注重以下几点：
其一，确认自然人的私有财产都可为遗产。遗产是继承权的客体，是自然人死亡时遗留的财产。但哪些财产可为遗产？法律上应如何规定遗产的范围？学者中有不同的意见。如农民的宅基地使用权可否继承？土地承包经营权可否继承？死亡补偿金、赔偿金是否为遗产？诸如此类问题争议不休。民法总则第124条第2款规定：“自然人合法的私有财产，可以依法继承。”这一规定强调继承权客体的两个特点：一是私有性，只有私有财产才可继承；二是财产性，只有财产才可继承。这里的财产应为广义的概念，既包括财产权利也包括财产义务，既包括有形财产也包括无形财产。至于“合法”的表述仅是强调依法取得而已，事实上并不存在不合法或者违法的私有财产。继承法修订时对遗产的规定不能违背民法总则的规定。只要是自然人死亡时遗留的私有财产就应属于遗产，只有具有人身性质的权利义务才不能作为遗产。
其二，扩大法定继承人的范围。法定继承人是依法有权继承被继承人遗产的人。法定继承人范围过于狭窄，易出现无人继承现象。鉴于我国现实亲属关系的现状，有必要扩大现行法规定的法定继承人范围，以尽量使遗产有人继承。
其三，建立遗产管理制度。保护继承权，不仅要使遗产能有人继承，而且还要使遗产能够继承。由于现今私有财产不仅量大且形态复杂，因此，有必要建立遗产管理制度，以代替现行法上的遗产保管制度。因为遗产是概括性的财产，建立遗产管理制度，遗产管理人负有清查和管理遗产之职责，可保障遗产不被遗漏且能保值增值。同时遗产管理人负有清算义务，也有利于维护社会交易安全。
其四，扩大继承权相对丧失的情形。继承权相对丧失是指继承人因法定事由丧失继承权后于一定条件下可以恢复其继承权。恢复丧失继承权的根本条件是继承人的行为得到被继承人的宽恕。因此，继承权相对丧失制度既可体现法律对继承人不法行为的制裁，又可体现法律对被继承人意思的尊重。我国现行继承法仅规定一种情形下继承权相对丧失，有必要扩大。
其五，赋予被继承人设立遗嘱的更多自由。有效保障财产权的措施之一是充分尊重和保障财产主体处置其财产的自由。遗产为被继承人死亡时遗留的财产，被继承人有权以遗嘱处分其财产。保障被继承人的遗嘱自由也就是保障财产主体处分其财产的自由。我国现行继承法规定了自然人可以依法设立遗嘱处分个人财产，赋予被继承人遗嘱自由。但仍有应予完善之处。例如，依现行规定，其他形式遗嘱不得撤销、变更公证遗嘱。这就限制了被继承人以其他形式遗嘱撤销、变更公证遗嘱的自由。再如，随着科技发展，现实中出现打印遗嘱等新形式的遗嘱，法律应确认新形式遗嘱的效力，以充分保障被继承人选择遗嘱形式的自由。法律之所以规定遗嘱为要式民事法律行为，其主要目的是为保障按照被继承人的真实意愿处置其遗产，因此，在遗嘱形式上存在一定瑕疵但不影响遗嘱真实性的情形下，应当认可该遗嘱的效力。
维护家庭关系稳定和谐
家庭是社会的细胞，家庭关系的稳定和谐是社会稳定和谐的基础。继承是家庭成员、亲属之间财产移转的一种方式。因此，继承法的制度设计应有助于维护家庭关系的稳定和谐。基于这一价值功能，继承法修订中应重视以下制度的构建和完善。
一是特留份制度。特留份是法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。特留份制度源于罗马法的义务份和日耳曼法上的期待份。现行各国或地区的继承法普遍规定特留份制度，以特留份来限制遗嘱自由，以防止遗嘱人任意取消法定继承人的继承权。我国现行继承法未规定特留份仅规定了必留份。享有必留份权利的继承人仅限于缺乏劳动能力又没有生活来源的人，其必留份额也以能够满足其基本生活需要为限度。在现在条件下，仅规定以必留份限制遗嘱自由是不够的，应当规定特留份，以限制被继承人以遗嘱处分遗产上的任性。法律赋予特定继承人以特留份权利，主要是基于他们对遗产作出的贡献以及其与被继承人之间的扶养义务。考虑到我国现有家庭结构的基本情形，法律应赋予子女、父母、配偶享有特留份权利。
二是归扣制度。归扣即归入和扣除的简称，是指共同继承人在分割遗产时，将继承人在继承开始前从被继承人处直接或者间接所得到的特种财产，计入其取得的遗产份额内，从该继承人的应继份中扣除的制度。该制度目的在于维护共同继承人应继份的平衡。因为有的共同继承人在被继承人生前因特种原因受赠财产，若该财产不并入遗产中计算，接受赠与财产的继承人与其他继承人取得相同的应继份，则会造成继承人之间取得财产上的失衡。实行归扣制度，将继承人受赠财产算入应继财产之内，并依此算定共同继承人的应继份，这样处理可以达到维护共同继承人之间公平的结果，有利于维护共同继承人之间的团结和谐。我国民间也有某一子女在继承开始前因结婚、分居、营业等从被继承人取得的赠与应计入该继承人应继份的习俗。在继承法修订时有必要规定归扣制度。
三是继承协议。继承协议是各继承人以及被继承人之间达成的关于赡养被继承人以及遗产继承的协议。现行继承法规定了遗赠扶养协议，而未规定继承协议。遗赠扶养协议的被扶养人一般应是孤老病残而经济上或者生活上无人扶养、照顾的人，扶养人可以是自然人，也可以是集体所有制组织，但不能是法定继承人范围以内的人。我国现实中存在继承协议。对于法律上是否应承认继承协议的效力，有否定说和肯定说两种不同的观点。从实务上看，被继承人与各继承人之间就赡养和遗产继承订立协议，有利于调动协议中约定的扶养人的扶养积极性，可以保障被继承人生前得到很好的扶养。当事人认真履行继承协议，可以避免相互之间因扶养、继承而产生矛盾和纠纷。因此，继承法修订时应确认继承协议的效力。只要继承协议是当事人的真实意思表示，就应当有效。继承人按照协议尽了赡养义务的，有权取得协议中指定由其继承的遗产，至于其他继承人因其在继承协议中承诺由尽赡养义务的继承人取得相应的遗产，按照诚信原则，其也应恪守诺言。
(作者：郭明瑞，系山东大学法学院教授)
管伟康 南京大学法学院博士生
内容摘要：民法典继承编法定继承顺序延续了继承法中的规定，将父母与配偶、子女共同置于第一顺位继承，这一规定并非自始传承，其诞生有着特殊的时代背景和考量，但却陷入理论上的误区，有悖于继承的本质和目的，混淆了继承和赡养的区别。在实践中亦造成子女继承父母遗产的不便，家庭财产的外流，引发家庭纠纷甚至道德危机，影响财产的市场流通，不利于我国市场经济的发展与和谐社会的构建。应当明确被继承人子女的“代位继承”义务，兼以未亡人的补充性照料义务，将父母独立置于第二继承顺位，使得继承制度回归本源的同时切实保障老年人合法权益和财产的顺利流通。
关键词：法定继承 第二顺位 代位赡养 补充性照料义务
2018年初，《4月1日起独生子女将无法继承父母房产》这样一篇热文在网络上迅速流传开来，引发网友的大量关注与转发。事实上，文中所提的将出台的继承新规并不存在，但独生子女不一定能够完全继承父母财产确是有法可依的。各路专家学者也都纷纷对我国继承法的规定作出解读，这主要是由于在当时我国继承法的规定下，父母与配偶、子女同为第一顺位继承人所致，当独生子女A的父亲B过世时，若其祖父C仍健在，则B的遗产将被A、B的配偶D和C均分，被C分走的部分将成为C的财产在C过世时再次发生继承，如A的叔父E会继承一部分份额，如下图一所示，从而使得本该为独生子女所继承的财产份额流于其旁系亲属。这自然是很难让各位为人子女者所接受，亦有违被继承人的遗愿，针对此种情形许多法律工作者给出的建议是最好在父母去世前做好遗嘱公证，以遗嘱继承的形式将自己的财产传承给子女，这是出于我国遗嘱继承的优先性。这看似简单的操作实则有违传统伦理孝道，并不具有可操作性。事实上，之所以造成这样的问题，又需要采取遗嘱继承加以规避，正是由于父母与配偶、子女同处第一继承顺位所致。这一规定也引起学界的争论，但民法典“继承编”仍然延续了继承法中关于父母法定继承顺位的表述，从而使得这一问题仍然未能得到解决。将父母与配偶和子女共同置于法定继承第一顺位，既非我国传统，也不是世界各国的普遍性规定，仅俄罗斯、朝鲜等少数国家与我国同将父母置于法定继承第一顺位，这样的规定形式有着其诞生的特殊时代背景，但却亦有违继承之本质与目的，且随着我国经济社会的快速发展，已经明显不适应于当下的要求，并引发一系列继承纠纷，亟待进行相应调整。
图一
一、父母继承顺位的历史溯源
人类很早便认识到尽管个体的生命是有限的，但代际之间的传承是无限的，正如愚公所言“虽我之死，有子存焉；子又生孙，孙又生子；子又有子，子又有孙；子子孙孙无穷匮也”，即使尊贵如皇帝也不得不遵守这一客观规律，秦始皇言“朕为始皇帝，后世以计数，二世、三世至于万世，传之无穷”，唯有通过代际的传承方能实现家族乃至王朝的生生不息，而这一目的正是通过继承来实现的。要保障继承的顺利进行，就必须有一套严谨的继承规则。
自西周时起，正式确立了以嫡长子继承制为核心的宗法制度，并在历朝不断完善，成为我国古代法定继承的基本原则。在这一原则下根据继承的内容又可以包含宗祧继承或言身份继承与财产继承两部分，并以前者为主。身份继承包括家庭身份的继承和政治身份的继承，前者主要是指的主祭祀权，即对祖先进行祭祀的一种身份。祖先神是中华民族最为敬重的神明，对于祖先的祭祀自夏便有之，且用于祭祀的宗庙的地位要高于宫殿，《左传·成公十二年》“国之大事，在祀与戎”，将继承视为国家的重中之重。家庭身份的继承高于政治身份的继承，也决定着政治身份继承的合法性，对于政治身份的继承与废黜都需要祭告天地与祖先。政治身份的继承主要包括爵位、官位以及某些职业，西周的世卿世禄即是为了保障身份与财产的代代传承。《春秋公羊传·隐公元年》“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”即是强调由嫡长子承继宗祧，为大宗，继承前代的身份和财产，其余嫡子和庶子为小宗，只能获得降等的身份和部分财产。宗法制度的确立是在总结了商王朝兄终弟及的继承制度带来的问题基础上所确立得更为行之有效的调整兄弟宗族间继承关系的制度，这种做法最重要的目的是“定分止争”，由嫡长子来承袭宗祧最符合法理与情理，不仅可以保障身份财产在直系亲属间稳定传承，亦可避免其他兄弟旁支的觊觎从而引发纠纷。以嫡长子继承制为核心的宗法制度自西周始传承至明近三千年的时间，事实证明其在“定分止争”方面是行之有效的，清代未确立“嫡长子继承制”，在帝王更迭之际也屡屡掀起血雨腥风。汉武帝所推行的“推恩令”也正是通过打破“嫡长子继承制”的方式，破坏地方诸侯正常的世袭制度，从而加强中央集权。“嫡长子继承制”为核心的身份继承事实上从规范的层面明确尊亲属不在继承之列，身份只能向下传承。
财产继承在古代社会长期以来一直作为宗祧继承的补充，古代财产制度与今天并不相同，极少有纯粹的个人财产，而多为家庭共同财产，由整个家庭甚至家族的男性家长掌握，严格意义上讲，其并不会出现我们今天所理解的“继承”现象，而更多是“分家”或者“分家产”。秦是一个比较功利主义的王朝，尊奉法家，讲求效率，商鞅变法颁布《分异令》，即要求在父亲在世时有成年男子就必须要分家，不分家的加倍收税，其主要目的是增加国家收入。至汉武帝后，儒学成为两千余年来尊奉的正统思想，宗法礼仪制度也被贯彻到继承之中，与秦相反，不允许在老人在世时分家，否则即视为不孝，历朝基本均禁止“别籍异财”，从而能够保证子女尽心竭力侍奉老人。虽然在身份继承上始终奉行嫡长子继承制，但在财产继承方面，自汉始，不分长幼嫡庶，诸子均分，尽管历朝规定皆有差别，女子始终不享有与男子同等的继承权，这是男尊女卑的封建社会的必然产物。同时，古代立法还规定了孙辈的代父继承以及寡妻的代夫继承两种代位继承的形式，具有相当的进步性。综观古代财产继承制度的继承主体皆为子辈或孙辈的卑亲属，而无将父母列入继承人之规定与情形。其一是由于大家庭生活下的财产传承只能自上至下，“家长”或长辈过世前子女基本不得享有个人财产，也就不会发生子女先过世，父母需要继承的情形，其二，继承制度本身也是宗法礼仪的重要体现，是由尊到卑，由长到幼的传承，极其重视伦理辈分，过继子女尚需“昭穆伦序不失”，更不可能由父母继承子女的遗产。对于死商遗产继承中，可以由其父母、妻子、兄弟等认领保管其遗产的规定并不同于认可父母的继承权，而仅仅是由亲属认领保管。
清末启动变法修律至民国时期，通过对西方的借鉴制定了我国近代意义上的民法，“中华民国民法典继承编”中对于我国传统的法定继承制度进行了修订，包括财产继承不再以宗祧继承为前提，承认男女享有同等的继承权等，同时扩大了被继承人的范围，将父母、祖父母等尊亲属也列入了继承的范围，但是将之分别列于第二和第四继承顺位，位于配偶和直系血亲卑亲属之后。其基本原理仍然是由卑亲属继承尊亲属遗产，但出于平等原则以及保障遗产的顺利流通等考量，将尊亲属也列入后续顺位的遗产继承之列。但新中国的继承法及民法典却将父母置于了与配偶和子女并列的第一继承顺位。继承法自1985年10月1日正式实施至今，已过30余年，并未进行修改，是我国当下实施时间最长的部门法之一，对于我国继承制度的确立，继承关系的调整发挥了重要的作用。作为一部诞生于改革开放之初的部门法，继承法亦有对于苏联民法的借鉴，其法定顺位划分依据是亲缘关系的远近。父母、配偶及子女都是与被继承人亲缘关系最近者，故而将其均置于第一顺位，同时使父母继承子女的遗产亦是基于对保障父母这一老年一辈群体利益的考量，事实上是对生前赡养义务的延长与强化。但完全以亲缘关系远近作为划分继承顺位的依据，以继承来强化赡养是对于继承与赡养概念的误读与混淆。20世纪80年代初，我国刚刚开始改革开放，生产力水平较低，国民物质生活水平较为落后，无论家庭还是个人的私有财产都非常匮乏，一方面发生继承纠纷的可能性比较低，同时居民物质生活难以得到保障，尤其是对于失去子女的老人。对于年纪较大的丧子（女）父母，其往往已不具有足够的劳动条件，加之物质生活水平相对落后，社会保障制度尚不健全，其个人的养老生活将很难得到保障。继承法将父母置于与配偶、子女相同的第一顺位，正是希望其能够继承一部分子女遗产，尽可能地保障其基本生活。但时至今日，我国的经济社会条件较于改革开放初期已经有了巨大的变化，曾经的立法考量在今天已经不完全合乎时宜，而民法典仍然延续继承法关于父母法定继承顺位的规定，似不合适，且这一规定存在着天然的理论误区，亦会产生事与愿违的效果。
二、父母置于第一继承顺位的理论误区
“继”“承”二字都有表示今天的“继承”的意义，《说文解字》对于二字的解释为“继者，续也”“承者，奉也”，“继”强调自先至后的持续性，不中断，“承”则表示“自下受上”的一种承接性、敬重性。“继承”一词合用表示今日之意在古代社会较为鲜见，早者如《后汉书·卷六十六·陈王列传》“陛下超从列侯，继承天位”，中者如《北史·卷三十四·列传第二十二》“不衔胆自厉，何以继承先业”，晚者如《明史·卷三百十九·列传第二百七·广西土司三》“尔能继承父志，亦既有年”。此三处的“继承”虽皆有今日“继承”之意，但并非是继承法意义上的“继承”，而是广义的“继承”，即其概念的外延部分，表示一种自先至后，自上至下的传承，其所继承的范围很广，包括天命、前人的事业、未竟的志向等。在历朝法律中规定“继承”事项或表示继承法意义上的继承，即“继承”概念的内涵部分，多不用“继承”一词来表述，身份继承上有“承祀”“立嫡”“袭”之类，财产方面如“析产”“分析”等，此是指的切实从先人之处获得的身份上的祭祀权、官职爵位，财产上的土地、钱财、奴婢等。至清时，“继承”一词逐渐具有继承法意义上的“继承”之意，如《清史稿·卷四百七十三·列传二百六十》“朕不幸以冲龄继承大业”，此处的“继承”即是对于皇位这一身份的继承。无论“继承”一词在历朝的具体表述如何，概念广狭怎样，其方向都是从先人到后人，从尊亲属到卑亲属这一单向的传承，中国传统社会也一直秉承这一基本原则。继承制度设立的目的从正面而言是保障家族的身份地位、财富等可以让子孙后代继续享有，从对立层面而言，即是不使得家族的地位、财产没于公家或流于旁系。良好的继承制度也切实保障了身份与财产在子孙后代中的持续传承，保障家族地位与财产的稳定性，增强家族联系的紧密性。若通过法定的继承制度，不能保障前人身份或财产的向下传承，使其外流甚至没公，那显然是违背了继承的目的的。
继承法与民法典基于血缘亲疏远近和老年人生活保障等因素，将父母置于与配偶和子女并列的第一顺位法定继承，实际上混淆了继承与赡养的概念。民法典延续了继承法对于子女绝对赡养义务的规定，子女是父母唯一的赡养义务人，（外）孙子女仅在个人具有负担能力，且子女已经死亡或不具有赡养能力时才有条件地承担赡养义务。如此则使得在子女先于父母去世时，父母处于无人赡养孤苦境地。为了进一步保障父母合法权益，将父母置于与子女相同的继承顺位，实际上正是通过用子女的遗产继续履行子女对父母的赡养义务，以继承的形式弥补赡养的缺位，事实上是对生前赡养义务的延长与强化。但完全以亲缘关系远近作为划分继承顺位的依据，以继承来强化赡养是对于继承与赡养是两种不同且独立的法律关系，继承调整的是前人财产向后人的传递，赡养调整的是子女生前对于老人生前所应尽的精神与物质上的照扶义务。两者之根本目的都是为了实现家庭或家族的和睦与兴旺，但其解决的方面与时间并不相同。在赡养关系存在之际，继承是不可能发生的，当子女先于老人过世时，其所负担的赡养义务也即告终止或应由子女的子女来承接赡养的义务，而非通过其遗产来履行。我国古代对于赡养老人的立法重视程度要高于财产的继承，对于不赡养老人的行为最高可以判处“弃市”，对于老人在世时子孙分家、分财产，则要判处徒刑，严重者亦可“论死”，为了保障赡养的顺利进行，“存留养亲”这一中华传统法制所独创的，一定程度上破坏法律的公平与执行的制度也被传承千年。“赡养”有“赡养”的保护路径，“继承”有“继承”的调整方法，二者不宜混为一谈。
三、父母置于第一顺位继承负面后果
将父母置于法定继承的第一顺位基于其自始存在的理论上的误区，从而决定了其势必会在法律实务中带来事与愿违的法律后果。首先即是违背了被继承人的遗愿，违背被继承人遗愿的继承无异于另一种形式的财产侵夺。对于被继承人而言，在一般情况下，其最希望将遗产留给直系卑亲属，这既是从古至今的传统，亦是符合父母对子女爱的延续。在当今社会下，对于子女的支出，从出生到教育再到婚姻无疑是家庭最重要甚至也是占比最大的支出，在部分情况下，甚至需要掏空“六个钱包”来为子女购置婚房。子女是一个家庭甚至是家族的希望和未来，故而被继承人死亡之时，如若没有遗嘱，能够推断其最希望由子女来继承其遗产，以为子女在自己离开以后的物质生活条件尽最后一份保障和帮助。对于不得不白发人送黑发人，看着子女先于自己的被继承人父母而言，被继承人心中自然也是放心不下，充满愧疚的，但其并非希望由父母来继承其遗产，父母不继承子女财产与不孝也没有直接的关系，《孟子·滕文公章句上·第二节》“生，事之以礼；死，葬之以礼，祭之以礼，可谓孝矣”，《孟子·万章章句上·第四节》“孝子之至，莫大乎尊亲；尊亲之至，莫大乎以天下养”，《论语·里仁篇》“三年无改于父之道，可谓孝矣”，儒家对于孝的理解在于“尊”和“养”，“尊”是要尊重长辈的意志、意愿，遵守长幼礼仪，“养”是“尊”的重要表现，即是在老人生前尽心竭力地奉养送终。不使父母继承子女之遗产不仅与不孝并无关联，且这样一种逆向继承本身在心理上对被继承人父母就是某种程度的伤害，且财产最终仍然要向下传递，被继承人所希望的是其子女、未亡人、兄弟姐妹乃至其他亲友或是政府社会能够帮助其尽到未尽完的孝道，履行其没有履行完的赡养义务，使得父母安度晚年。但基于目下配偶、子女、父母并列于第一继承顺位的情况下，唯有通过生前订立遗嘱方能保障财产顺利向下传递，但劝说父母在生前订立遗嘱将财产在百年之后留给自己长期被视为不孝的表现，也不符合国人讳言“死”的一般心理，全社会尚未形成订立遗嘱的普遍意识，亦难以兼顾被继承人突然死亡的情形，实难以用遗嘱继承来规避法定继承，且若必须如此方能实现继承的目的，本身也说明了法定继承顺位的问题，必须从立法层面予以调整。
其次，在现有继承顺位之下，将使得继承复杂化，破坏家庭财产的稳定。尽管我国有着2000余年的宗法家天下的传统，家族情怀、血亲关系是中国人难以割舍的情感，千百年来同姓族人聚居形成村落，几代同堂形成大家庭，鲜有个人财产、小家庭财产的概念。但随着我国经济社会的发展，尤其是计划生育政策实施以来，以夫妻二人加子女的核心家庭模式逐步增多，即使在农村地区，几个核心家庭共同生活的大家庭模式也在不断减少。核心家庭模式正日益成为社会最主要的家庭模式。这样一种家庭模式构成简单，仅包括婚姻和血缘两种关系，从财产继承的角度观察，子女，尤其是独生子女，作为唯一与夫妻二人有血缘关系的家庭成员，也是双方的共同继承人，是家庭财产的最终流向，父母奋斗一生最终也是希望子女能够生活得更好。而父母的旁系诸亲属，在以核心家庭为主要家庭模式的当代社会下，其关系亲密程度较以往已经大大下降，不排除部分家族亲属之间良好的关系，亲密的感情，但在家庭财产上，都是划分非常明确的。但由于父母与配偶、子女共同位于第一顺位继承，在被继承人父母尚在世的情况下，则会发生引言所述家庭财产流入旁系亲属家庭的情形，如无遗嘱继承加以规避，则本应由子女继承的家庭财产将被分成若干份额，使子女无法全部继承，造成家庭财产外流。
其三，潜在的家庭财产因为继承而外流的可能性，易引发道德危机。对于被继承人子女而言，在现行继承制度之下只有在被继承人的父母先于被继承人死亡的情况下才不会发生家庭财产流入旁支的问题为了保障这一结果的顺利实现则被继承人父母晚年的养老、医疗等状况则极有可能得不到良好的保障，更有甚者可能铤而走险。对于旁支亲属而言面对从天而降的意外之财而不为所动者固然有之但要与被继承人子女争夺者亦不会在少数亲兄弟姐妹争夺父母遗产尚且对簿公堂遑论旁系亲属。其原与被继承人家庭财产毫无关系，如今却因继承顺位的规定而具有了分一杯羹的可能，亦可能造成兄弟姐妹之间的关系危机乃至道德危机发生。本当全部流于被继承人子女的财产由于法定继承之故流于旁系亲族之手，将引发一系列纠纷，既不利于和谐家庭、和谐社会的构建，亦将浪费大量司法成本。
对于家庭而言，财产的继承在于实现家庭财富的代际传承，对于国家社会而言，财产之所以要通过继承制度不断向下一代传递，正是为了保障其能够重新流入社会，促进商品流通，从而推进市场经济的发展。所谓厚养薄葬正是要求子女在老人在世时好生尽孝，而不要在老人过世后用大批财物陪葬其既不能使逝者带走又造成大量资源浪费，加重生者的经济负担。我国从奴隶社会至封建社会均奉行厚葬文化，先人过世不仅用大量财物陪葬，在奴隶制时期及个别封建社会，帝王及贵族还要用大批活人陪葬，不仅手段残忍，更造成社会劳动力与财产的大量流失。《中华民国民法典》之所以将父母等列入继承的范围，正是为了保障继承能够顺利实现，不至于使财产无主，最终收归国家。苏联民法典也是经历了继承范围从窄到宽的发展过程，新中国的继承法也继承了其列入父母继承的规定，只是在顺位上有不合理之处。此次民法典出台，对于法定继承顺位做了进一步扩大规定，赋予了被继承人兄弟姐妹的子女代位继承的权利，也是出于这一考量，这是继承规定的一大进步，但由于父母仍置于第一继承顺位，遗产的部分份额流入旁系亲属，一方面被继承人子女及旁系亲属均鲜有主动放弃继承者，使得纠纷持续存在，官司不断进行，另者，涉及不动产权属登记变更问题时则尤为复杂，由于被继承人子女不能获得完整地继承份额，从而使其不能够顺利将不动产变更登记于自己名下，从而使得财产无法顺利传承，难以再度进入社会进行买卖、出租等商品流通行为，从而既影响家庭财产传承，又不利于市场经济的良性发展。
四、父母置于第二继承顺位的制度建构
将父母置于第一顺位继承既不符合继承的本质与目的，同时也会造成许多社会问题，必须加以调整。但将父母从法定继承的第一顺位调整至第二顺位并不是简单的法条的变动，而需要相应配套的制度设计以实现平稳过渡，特别是在当下独生子女家庭和丁克家庭比重增多的背景下，如何有效保障丧子（女）父母的合法权益。继承所要解决的是财产的自上向下传承，以实现更好地流通的问题，故而将父母置于第二顺位，使其不至于影响财产向被继承人子女的传递，但继承发生的同时，老人的权益极易受到来自亲属的冲击，主要包括被继承人的子女、配偶和兄弟姐妹等。继承顺位的调整必须在解决好、保障好被继承人父母生活条件的基础上实现财产的顺利向下传递。
首先即是要强化被继承人子女的“代位赡养”义务。我国继承法第11条规定“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。”但在婚姻法第28条规定“有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”民法典“婚姻家庭编”第1074条和“继承编”第1128条延续了这一规定。也即意味着，（外）孙子女在父（母）去世后可以直接代位继承（外）祖父母的遗产，但对于（外）祖父母的赡养义务却要求在其有负担能力的情况下，实则是附加了一定的赡养条件，也弱化了对丧偶老人的权益保障。这是一种权利与义务的不对等。且民法典将代位继承的主体范围扩大到了侄、甥，却没有增加赡养的主体。在被继承人父母不能第一顺位继承子女的遗产的情况下，其权益的保障更加依赖于（外）孙子女，如不对（外）孙子女的义务进行加强，则将老人置于被抛弃的边缘，使得部分人想方设法以逃避对老人的赡养义务。从宗法孝道角度而论，直系卑亲属可以直接继受直系尊亲属的权利，其本身也就负担有对其尽孝的义务，孝不仅仅是对于子女的要求，同样也是对于（外）孙子女的要求。既然子女对父母的赡养义务是无条件的，在父母去世后就不应以没有能力为推脱不赡养（外）祖父母，更何况其还从父（母）处继承了遗产，应当对（外）孙子女对老人的“代位赡养”义务予以强化至与子女赡养父母相同的水平，这不是纯正意义上的代位赡养，而是明确其本身就具有的赡养义务，既要保障老年人的物质生活，更要照料其精神生活，不能使之借口法律以逃避义务。
其次，则是要加强被继承人配偶的补充性照料义务，这是在当前时代背景下的特殊要求。丧偶儿媳、女婿对老人并不承担法律规定的赡养义务，但民法典延续了继承法第十二条的规定，其对于老人尽了主要赡养义务时，可以作为第一顺位继承人继承老人的遗产。我们不能以过高的标准要求丧偶的儿媳、女婿如老人的子女般向老人尽孝，也不能使其如被继承人的子女般代位向老人履行赡养义务。一方面，当下个体独立性增强，丧偶儿媳、女婿重新组建家庭的会越来越普遍，也无可非议，但另一方面由于时代和国家政策的推动，独生子女家庭和丁克家庭越来越多，当被继承人死亡后，极有可能出现被继承人无子女且无兄弟姐妹的情况，第一顺位将只有其配偶自己，而配偶又没有强制性的对于老人的赡养义务，将使得老人再度面临无人养老的问题，这显然不是法律和社会所希望出现的现象。因而，当被继承人无子女可以承担“代位赡养”义务，被继承人配偶完全继承被继承人财产之时，至少要对其附加两项必要且基本的义务性规定。其一即是保障与被继承人共同生活的老人在被继承人房屋中的居住权，居住权是捍卫人之为人的尊严的最重要的保障之一，在被继承人离世后将老人赶出家门的现象并非没有，不仅是不孝之举，更是对老人尊严的践踏，这是有悖于伦理道德，更不符合社会主义核心价值观的。但尽管民法典明确了“居住权”的规定，但其只能以书面合同订立，而当下社会尚未形成订立居住权合同的普遍意识，且居住权的设立给房产添加负担，不易获得家庭成员的一致同意，在未订立合同且无遗嘱时，仍然无法保障被继承人父母的居住权利。故而需要明确被继承人父母对于被继承人房屋的天然居住权利，或自动生效的权利，以保障失独老人能有安度晚年之场所。其二则是要使其负有对老人的补充性的照料义务，之所以是补充性的，这样一种义务只是照料性义务，次于赡养义务，要求其保障老人基本的生活需要，并能够做到定期对老人的探视，以使得老人的精神生活有所慰藉。这两项补充性义务均只发生在没有“代位赡养”人，由被继承人配偶独自继承全部财产之时，否则就会对被继承人配偶造成过重的负担。但同时这样一种义务并不单纯是其继承配偶遗产的权利所对应的义务，而是一种为中华传统孝道所要求的责任，也是为社会主义核心价值观所倡导的美德，更是对于老人晚年生活的重要保障，鼓励被继承人配偶主动承担这一义务，不能也不应允许其通过放弃继承的方式来拒绝义务的履行。
其三，还须仅将父母置于第二顺位继承。第一顺位的继承解决的是财产稳定完整地向下传递的问题，当第一顺位继承能够顺利发生时，则不发生第二顺位的继承，按照上述配套性制度设计，老人的赡养也有一定的保障。但第一顺位继承不能顺利发生时，也即是被继承人的配偶与子女不存在的情况下，则将发生第二顺位继承。如仅将父母从第一顺位退至第二顺位，则被继承人的遗产将在父母、兄弟姐妹、祖父母之间进行均分。此时要解决的不仅是财产的传递与外流的问题，而是这笔遗产的合理归属与被继承人父母的生活保障问题。在被继承人的（外）祖父母已过世且其无兄弟姐妹或无在世的兄弟姐妹时，被继承人的遗产自然全都由其父母继承，以为养老之资。但当被继承人尚有在世的（外）祖父母及兄弟姐妹时，这种情况下的继承将比较复杂，且极易使老人的生活保障受到冲击。分给祖父母的份额将面临父母在第一顺位时同样的问题，将造成财产的进一步分散至各旁系亲属，由祖父母作为继承人更多的是出于在实在没有更适合继承的亲属时所选择的合适的遗产的承受与管理人，将之置于与父母同等顺位显然不利于继承更好地实现。而由其兄弟姐妹所分得的相应份额同样也使得父母的继承出现不完整性，在被继承人的兄弟姐妹不能够尽心履行赡养义务，未能尽孝的情况下，极易出现对于被继承人遗产的侵夺和对父母的遗弃，从而引发一定的道德危机，某种程度上不良影响要甚于被继承人父母无其他子女的情形。为解决这样的问题，则需将父母作为唯一的第二顺位继承人，以使其能够在无第一顺位继承人，也即无子孙赡养人的情况下完整继承子女的遗产，以保障自己的正常生活需要，这样的设置也不会破坏财产的流动性，影响被继承人兄弟姐妹的合法权益，为老人所继承的被继承人的全部遗产最终还是要继续向下传递的如果其尚有其他子女，这样的设置也有利于使得被继承人的兄弟姐妹能够尽心赡养老人，促进家庭的和睦。
五、结语
继承制度之宗旨主要在于保障家庭财产从尊亲属向卑亲属，从前人向后人的传承，这既是被继承人惠及子孙的遗愿，亦能够保障财产的流动性，使之能够继续在社会中发挥作用，长久以来，继承制度一直沿着这样的思想脉络不断传承，但随着新中国成立以来新的立法背景的产生和不同立法思想与目的的提出，将父母亦置于了同于配偶与子女的第一顺位，这样的制度设计有一定的道理和利益考量，在其实施的三十余年的时间里亦为保障被继承人父母的权利发挥了重要的作用。但其始终是对于继承本质的背离，有违继承的目的，混淆了继承与赡养的概念，最终造成现实中各种继承纠纷，引发一定的社会问题。将父母置于次于子女的第二顺位，既有利于保障财产在直系卑亲属间的顺利向下传承，同时通过对于被继承人配偶、子女对被继承人父母一定的义务的加强和原第二顺位继承人继承位次的推后，亦不会影响对父母权益的保障，最终所要实现的即是归继承调整的由继承调整，不归继承调整的不应强加于继承的领域，为遗产增加负担。民法典应当在适当的时机对父母的法定继承顺位进行修改，将被继承人父母作为独立的第二顺位继承人，对于当代继承发生时实现“定分止争”亦有着重要意义。
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