时间：2022-11-22 06:20:11来源：法律常识
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本文选编自冉克平：《<民法典>视域中离婚协议的夫妻财产给与条款》，载《当代法学》2021年第6期，廖栩摘编。
【作者简介】冉克平，武汉大学法学院教授
夫妻双方在离婚协议中既可以约定相互之间积极财产的给与，也可以约定相互之间消极财产的承受。从我国现有理论与实务来看，上述“离婚夫妻财产给与条款”的争议问题主要包括三个方面：其法律性质是否构成赠与？其效力判断与实现路径有何特殊性？其中的不动产给与条款是否具有排除该不动产登记方的金钱债权人强制执行的效力？对此，武汉大学法学院冉克平教授在《<民法典>视域中离婚协议的夫妻财产给与条款》一文中展开了深入的讨论。
一 离婚协议夫妻财产给与条款的法律性质
（一）离婚协议夫妻财产给与条款的解释路径争议
基于赠与说的视角，离婚协议夫妻财产给与条款类似于赠与合同，我国学者围绕对离婚协议登记生效后财产权利移转前给与方是否可以行使任意撤销权展开分析。持肯定态度的学者将离婚协议中的夫妻财产给与约定视为普通的赠与，撤销赠与后受赠人并无损失可言，故法律不宜带有“惩戒”赠与方的偏向。多数学者则持否定态度，主要认为基于离婚事由的财产处分与一般赠与不同，将其视为有目的赠与、履行道德义务的赠与或附条件的赠与。此外，还有学者从赠与之外的视角提出“离婚财产清算协议说”，将其类比为继续性合同解除时的财产清算协议，主张任何一方在离婚财产清算协议生效后不得撤销。我国审判实践对于夫妻财产给与约定采纳的是赠与说，并且越来越多的判决对任意撤销权的行使持否定态度。
（二）离婚协议夫妻财产给与条款的解释论评析
上述典型观点均存在不足，具体表现为：
第一，认定为普通的赠与对财产受让人而言极不公平，可能变相激励一方恶意利用赠与人的任意撤销权，违背诚实信用原则，且离婚协议中的夫妻财产给与条款未必是无偿的。
第二，我国立法上仅规定基于公益性目的的捐赠应当明确约定赠与目的。离婚财产协议中有关财产分割的内容并不是以离婚为目的，即使认为财产给予属于“附离婚义务的赠与”，将离婚视为赠与的负担与婚姻之本质明显不相符。
第三，离婚协议中的财产给与条款虽然不可避免地具有伦理属性，但并不必然具有道德义务的属性，约定夫妻财产的给予与道德义务的遵守和违反没有必然联系。
第四，“离婚财产清算协议说”并未进一步阐释夫妻财产给与条款与离婚经济帮助、离婚补偿、子女抚养以及离婚损害赔偿等条款之间的结构关联性。
（三）离婚协议夫妻财产给与的结构性关联
离婚协议中的夫妻财产给与条款可以解释为包含法定义务和约定义务。离婚协议如果并未列明子女抚养或者离婚救济，为实现对弱者利益的保护，可以将财产给与条款解释为既包含子女抚养义务的履行，也包含离婚救济义务的履行，以凸显公平。如果离婚协议中的夫妻财产给与条款所涉及的内容属于对法定义务的履行，显然不具有无偿性而不构成赠与（如下图所示法定义务）。超出法定义务的部分则属于约定义务的范畴，因情感或者伦理本身不能构成法律意义上的给付对价，符合无偿法律行为的构成要件，属于赠与条款。离婚财产协议超越法定义务范畴的约定义务究竟是无偿抑或是有偿，应结合协议整体衡量阐释。
尽管离婚协议中夫妻超出法定义务的财产给与条款通常属于赠与条款，并不表明赠与人就一定享有任意撤销权。离婚协议属于典型的混合契约，由于离婚合意通常具有不可逆性，夫妻赠与条款是否可以因无偿而被撤销，应从法律行为部分无效理论视角结合离婚协议的整体性分析：第一，考察理性的夫妻是否会缔结这样的协议；第二，约定义务是否实质性地影响夫妻共同体的解散。
二 离婚协议夫妻财产给与条款
的效力判断及其实现路径
（一）离婚协议夫妻财产给与条款的效力判断
离婚合意是夫妻财产给与条款的基础。若离婚合意被撤销，则婚姻状况恢复到存续状态，离婚协议中约定的相应内容也不能产生相应的法律效力。对于“假离婚”现象，有学者主张对离婚协议采取“隔离技术”区分身份行为与财产行为，因为“虚假离婚”的夫妻双方办理离婚登记的目的是解除法律上的婚姻关系，“假离婚”不影响婚姻解除的效果，但离婚协议中夫妻财产给与条款因存在通谋虚伪表示而无效。对于离婚财产分割协议显失公平是否构成撤销事由，实务界认为等价有偿并非衡量离婚协议是否公平的唯一标准，但是应避免结果对一方过于不利。若夫妻财产给与条款无偿减少给与方积极财产致使有害于债权人的利益，则债权人可以行使撤销权，但履行法定义务的情形除外。
（二）离婚夫妻财产给与条款的实现路径：以夫妻股权给与为例
若夫妻双方均属于有限责任公司的股东，离婚协议可以约定夫妻股权自由转让，除非公司章程另有规定，无需公司其他股东同意和行使优先购买权。然而，根据现行立法，若仅夫妻一方持有股权，离婚时夫妻双方约定持股方配偶给与另一方配偶全部或部分股权受到公司过半数股东同意及优先购买权的限制，该规定不当地忽略了夫妻之间股权给与和普通民事主体之间的股权转让的显著差异。以夫妻共同财产出资的有限责任公司股权分割所引起的变更不等同于股权对外转让。如果法律允许夫妻股权可以自由转让，对于有限责任公司的其他股东而言，虽然会产生磨合成本以及对原有股权结构信赖利益的损失，但不会对公司股权结构与董事会控制公司的状态产生根本影响，不会影响有限责任公司的封闭性。离婚时夫妻共有财产分割发生的股权给与相较法定继承具有更强的法理基础，属于夫妻现实的共同共有。既然法律为保障股权继承而忽略有限责任公司的人合性，应当原则上允许基于夫妻共有财产发生的股权给与自由转让。为调和《公司法》与《民法典》之间的价值冲突，应从显名股东与隐名股东中区分股权的享有与行使出发，分析夫妻共同财产出资与有限责任公司的法律结构。
三 离婚夫妻财产给与约定的强制执行效力分析
（一）夫妻财产给与条款排除强制执行效力的理论及其评析
近年来有相当数量的判决认为，在登记离婚后、不动产变更登记之前，接受给与一方有权提起执行异议之诉并排除不动产登记债权人的强制执行。为使此类裁判得以正当化，一种观点认为，接受给与一方享有登记不动产的实质物权。登记备案的离婚协议应适用对夫妻财产关系进行特殊规定的婚姻家庭编，离婚协议夫妻财产给与的约定直接导致物权变动。另有观点认为，接受不动产给与的一方基于离婚协议享有交付请求权和物权变更登记请求权，本质上属于《执行异议复议规定》中予以保护的物权期待权。
就第一种观点，夫妻共同体虽然有别于一般民事主体，但这并不表明二者适用的物权变动规则相异。如果离婚协议中的财产给与约定直接发生物权变动的效力，将危害物权公示原则且损害交易安全，缺乏足够的正当性。就第二种观点，《执行异议复议规定》中的“期待权人”至多享有占有、使用、收益等权能，却不享有决定物权归属的处分权能，离婚协议中的夫妻不动产给与约定非德国法上具有物权归属意义的期待权。
（二）离婚夫妻财产给与条款排除强制执行的构造
比较而言，离婚协议中接受不动产给与一方更类似于一般不动产买受人而非商品房消费者。具体而言：第一，如果未办理不动产登记不可归责于接受不动产给与一方，则其与《执行异议复议规定》第28条规定的不动产买受人一样具有获得法律特别救济的正当性；第二，如果夫妻不动产给与约定系法定义务的履行，可以类推适用《执行异议复议规定》第28条排除被执行人的强制执行。约定义务如果系无偿且未变更登记，接受不动产给与的一方的无偿债权不应该具有优先于债权人的强制执行效力。若约定义务属于有偿行为，则可以类推适用《执行异议复议规定》第28条；第三，在人民法院查封不动产之前，离婚协议生效且接受不动产给与一方应当占有该不动产。但是，接受方的债权仅可以对抗被执行标的上无担保的普通金钱债权人。
四 结论
第一，如果离婚协议并未列明法定义务，通过解释可以认为夫妻之间的财产给与条款既包含子女抚养的法定义务的履行，也包含离婚救济义务的履行，不构成赠与。约定义务由于不能构成法律意义上的给付对价而属于无偿赠与。只有离婚协议未被撤销的部分不受无偿赠与条款的影响而被视为有效时，无偿赠与条款才能单独被撤销。
第二，夫妻财产给与条款的法律效力取决于离婚合意的效力，离婚合意可以类推适用于欺诈、胁迫规范。离婚协议中的夫妻财产给与约定应当依据相应的权利变动规则发生财产权属变更的法律效果。离婚股权分割与股权继承相类似，应当原则上允许基于夫妻共有财产发生的股权给与自由转让，不应受公司其他股东同意和优先购买权的限制，除非公司章程另有规定。
第三，离婚协议中的夫妻不动产给与约定既不能直接导致不动产物权的变动，也非德国法上具有归属意义的物权期待权。夫妻不动产给与约定类推适用于《执行异议复议规定》第28条限于履行法定义务或有偿的约定义务的范畴。
法条链接：
最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定(2020修正)
第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
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编辑：潘园园
排版：何一泓
审核：刘 畅
什么是离婚财产分割？
离婚财产分割是当事人婚姻关系结束时对婚姻关系存续期间的共同财产进行的分割，其目的和意图是实现夫妻共同财产在双方当事人之间公平、合理分配。
离婚财产分割的法律适用
我国《婚姻法》（已失效）第39条是对离婚财产分割制度的规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”《民法典》第1087条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。”该条规定在《婚姻法》第39条根据“照顾子女和女方权益”原则判决的基础上增加了“照顾无过错方权益”的判决原则，从而构成《民法典》时代的离婚财产分割制度。结合相关学理和《民法典》离婚财产分割的规范意旨等，离婚财产分割时应当根据个案事实，在《民法典》第1087条规定的基础上综合考虑以下因素：
1.双方当事人在婚姻存续期间对夫妻共同财产和其他家庭福利作出的贡献
家庭贡献既包括对共同财产及其他家庭福利作出的直接经济贡献，也包括以家务劳动形式作出的无形贡献。根据不同情况，贡献的形式可以是使夫妻共同财产和家庭财富有形增加，也可以是以打扫卫生、洗衣做饭、照顾家庭成员等家务劳动的形式对家庭作出无形贡献，协助对方工作和事业的发展等。特别是对以抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等为家庭作出较多无形贡献的一方，离婚财产分割时对其所作贡献价值的肯定尤为重要。因为，一方面，他们的家务贡献在劳动力市场中同样具有相应的经济价值；另一方面，配偶外出工作积累家庭财富的过程也离不开他们的支持和协助。此外，他们很可能因为较多从事家务劳动而牺牲自己职业发展的机会，导致在婚姻关系结束后没有独立的经济收入，重新回到劳动市场的能力也相对欠缺。
2.婚姻存续时间的长短
离婚财产分割时对婚姻存续时间长短的考虑体现和回应了婚姻给当事人带来的影响，婚姻存续时间越长，当事人对婚姻的依赖程度就越高，相应的，离婚对当事人的影响也就越大。比如，在过去的婚姻关系中一方当事人花费了较多时间照顾家庭而导致其职业发展的契机和能力受到削弱甚至是丧失，这种机会成本的损失程度与婚姻存续时间往往呈正相关关系，那么离婚财产分割时就应当考虑这种机会成本的损失而对相关当事人给予不同程度的照顾。
3.双方当事人离婚后的身体健康状况、经济状况和谋生能力
婚姻关系的缔结意味着夫妻双方基于对彼此的信任和依赖而将命运结合在一起，婚姻关系的破裂并不绝对地直接消灭他们之间的相互扶助义务。婚姻关系存续期间，双方都为维持家庭共同体作出了努力，这其中可能包括个人的自我损失和牺牲；当婚姻关系终结时，如果一方身体健康状况较差或者生活较为困难，谋生能力较弱，没有居住场所，在离婚财产分割时就应当对其适当照顾，以满足其基本的生活保障。
4.对无过错一方的照顾
离婚财产分割时，对婚姻家庭生活中无过错的一方进行适当的倾斜或照顾，有利于惩罚婚姻中的过错方，弥补无过错方在物质或精神上遭受的伤害，体现了婚姻家庭法的公平正义。对“过错”宜采取相对广义的理解方式，即不限于与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员等重大过错情形，也包括通奸、嫖娼、赌博、酗酒等其他过错情形，关键需要法官根据个案事实进行自由裁量。此外，《民法典》第1092条特别规定了一方当事人隐藏、转移、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务侵占对方财产的，离婚财产分割时应对其少分或不分，究其本质，仍然是对婚姻关系中过错一方的惩罚和对无过错一方权益的保护。
5.对直接抚养子女一方的照顾
父母离婚本身已经给子女带来了巨大伤害，与离婚相关的法律制度设计和适用应当尽可能地考虑和保障未成年子女的利益，从而尽量减少离婚给子女带来的不利影响，促进子女的健康成长。保障未成年子女的利益体现在离婚财产分割中，应当根据子女的学习、生活、医疗等需要，予以直接抚养子女的当事人一方适当的照顾，在离婚财产分割时，“照顾子女权益”得到了《民法典》第1087条的认可，由此也为财产分割时适当照顾直接抚养子女的一方提供了佐证。
来源：河南世纪唐人律师事务所
投稿邮箱：hbsfxh@126.com
编者按：null
尹律师：
您好!我跟我丈夫结婚7年了，很遗憾没有扛过七年之痒，要面临离婚了。我俩只有一个孩子，婚后财产只有一套房子，登记在我丈夫名下，考虑到和平分手，公平处理婚后财产，我们都同意把这套房子留给孩子。但是我听说有很多反悔的案例，请问未来我丈夫万一反悔了怎么办？有什么好方法能避免他反悔吗？
江苏 刘女士
刘女士：
您好!关于您担心丈夫未来会反悔的顾虑是我们无法预见和控制的，但我们可以通过提前防范，让对方的反悔行为无法获得支持。如您一样，生活中许多夫妻面临分开时，都会考虑孩子的利益，在实践中，也确实存在如您所说反悔的案例，我来为您介绍如何防范。
离婚协议能否约定将房子赠与子女？
离婚协议是夫妻双方在离婚时，就婚姻解除、子女抚养、财产分割和债务承担等所达成的协议。无论是在民政部门经双方协议离婚，还是在人民法院通过调解离婚，都涉及到协议条款的具体约定。
《民法典》第一千零八十七条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。对夫或者妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”据此，您提到的房子是婚后夫妻共同财产，您和丈夫可以协商一致决定将房屋赠与给孩子，但协议约定一定要具体明确、无歧义。
离婚协议中的赠与约定能否撤销？
生活中常说的赠与合同是指《民法典》规定下的赠与，具体规定如下：
第六百五十七条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”
第六百五十八条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。”
简单来说赠与人可以在赠与财产转移前撤销赠与，法律特殊规定除外。回归到房屋赠与而言，只要在房屋没有办理变更登记前，赠与人是可以反悔的。
但离婚协议中约定的赠与条款与赠与合同是有区别的。离婚协议中约定赠与子女财产的条款是与婚姻关系解除、子女抚养、共同财产分割等互为前提，甚至是以一方在子女抚养、共同财产分割等方面的重大让步作为条件，协议全文是一个整体，不能割裂开来认定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第六十九条第二款规定：“当事人依照民法典第一千零七十六条签订的离婚协议中关于财产以及债务处理的条款，对男女双方具有法律约束力。”
据此，虽然之前的司法实践中对类似问题的裁判标准南辕北辙，但目前主流观点已经相对统一，即认为离婚协议是一个关于人身关系和财产关系的“一揽子协议”，不可分割，只要不存在欺诈、胁迫等可变更或撤销的情形，一方请求撤销赠与合同，违背了诚实信用原则，不能获得支持。
如何提前做好相应防范措施？
如前所述，虽然目前的司法实践主流观点不支持一方撤销赠与，为避免节外生枝产生纠纷，仍需要提前做好相应防范措施。
比如您可以要求在离婚手续办理前将房屋过户至孩子名下，或者将房屋赠与孩子的约定进行公证，此外要在离婚协议生效后及时督促丈夫将房屋过户至孩子名下，必要时也可以提起民事诉讼依法维权。
律师提醒
“赠与”是日常生活中较为常见的行为，大家一定要了解清楚赠与及撤销的法律规定，依法防范自身风险，同时也要注意离婚协议中赠与条款的特殊性。必要时咨询专业法律人士寻求协助，用法商思维和法律智慧结合法律工具让我们的生活更美好。
(北京雷杰展达律师事务所高级合伙人、律师尹红志)
(来源：人民日报海外版)
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