在很多暴力性刑事案件中，当事双方都存在一定程度的过错，被害人过错对于案件的定性、量刑幅度等都具有重大影响，如2017年轰动全国的于欢案，原本于欢应被处无期徒刑，后经二审改判降为五年有期徒刑。

于欢案

但是，被害人实施的不正当行为都属“过错”吗？社会生活意义上的过错和刑法意义上的过错存在一定程度的区别，作为辩护人应当审慎辨别，不能仅凭社会性认知便轻易作出论断，从而影响辩护实效。因此，本文欲通过近期承办的一起故意伤害致死案对“被害人过错”加以分析，以期对他人办理类似案件之时有所帮助。

【本文案例】

2021年12日01时许，被告人A和B二人在深圳某街道烧烤店吃夜宵，隔壁桌有C、D、E三人喝酒，其中E某认识B某，便到B这桌来喝酒。后C、D不满酒友被夺，D便先扔酒瓶砸B，未砸中，引发A愤怒质问。D见A质问，直接出拳殴打A，几人混战，A被C、D打伤（鉴定为轻微伤），十分钟后因路人报警几人离开烧烤摊。A被打后不服，立刻让B上楼拿折叠刀，两人立刻开车到附近某酒店门口转悠，10分钟左右遇到C，A下车捅伤C（鉴定轻伤二级），后又开车绕到附近某公园，大约十分钟又遇到D，A下车将D捅伤逃跑（D失血过多死亡）。后C因殴打他人被予以行政处罚，A、B因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留。

一、刑事概念

区别于民商事侵权类案件中有关过错方的认定标准，刑事案件中的被害人过错有别于一般生活语境，其在自身领域内的具有特定含义。

刑法意义上的被害人过错，是指被害人出于主观上的过错实施了错误或不当的行为，且该行为违背了法律或者社会公序良俗、伦理规范等，侵犯了被告人的合法权益或其他正当利益，客观上激发了犯罪行为的发生。（来自《人民司法》2021年，第14期）

对于其具体内涵，目前我国法律对其并没有明确规定，类似概念散见于刑法、刑诉法、司法解释、省级高院试行文件以及刑事指导案例中。如最高法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第276条规定：“人民法院除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查以下影响量刑的情节：（一）案件起因；（二）被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小……”

尽管目前我国尚无对被害人过错的具体规定，也未将其纳入法定量刑情节，但从涉及的相关法条以及笔者所检索的判例可知，我国对于被害人是否存有过错十分重视。多个省份高院也出台了相关量刑幅度标准，可知，对于辩护人而言，论证被害人存有过错并获得审判机关的认可，对于减轻被告人刑事责任有着重大积极作用，尤其对于无自首、立功等法定情节的案件，认定被害人存有刑法意义上的过错是被告人陷入无尽深渊前仅剩的些许光明。

（图一：案例检索报告——因被害人过错而对被告从轻处罚）

（图二：部分省份关于被害人过错减刑幅度规定）

二、被害人过错认定

（一）被害人过错类别

被害人过错根据被害人实施行为的社会危险性、时间持续性以及因果关联性可以具体分为以下三种类别，三种类别的从轻从宽幅度也呈递减状态。

1、正当防卫

当被害人的过错行为属于犯罪行为或是严重违法行为，且该行为具有攻击性、破坏性、紧迫性和持续性时，被告人不负刑事责任，超过防卫限度的也应当减轻或者免除处罚。这是刑法第二十条有关正当防卫规定，也是对于被害人存有的严重性过错给予的最严厉评价。对于这类被害人过错，我国法律明确将其规定为法定情节，因此并不属于本文所需探讨的范围。

2、刑法意义上的被害人过错

被害人的过错行为对犯罪行为的发生起到了激化作用，具有直接引起与被引起的因果关系，但该行为又尚未达到正当防卫那般严重且紧迫的程度。只有证实案件存有刑法意义上的被害人过错，才能对案件起到减轻刑罚的辩护效果，这也是真正刑法意义上的“被害人过错”。

3、事出有因

事出有因是现实中争议较大的过错情节，许多暴力犯罪案件中，虽然引发犯罪动机的原因系因为被害人曾经实施过的某行为，但并非一切事出有因即可认定为被害人存有过错，通过检索也可发现许多案件中被害人即使实施过不正当行为，对于犯罪存有一定激发作用，但也并未被法庭予以认可，即并非任何社会生活意义上的过错行为都具备从轻减轻的价值。由此可知，只有当被告人与被害人之间存有矛盾纠葛，且该纠葛的产生对犯罪行为的发生负有同等责任，而责任尚未上升至上述被害人过错程度，才可将改“有因”作为酌情从宽的情节。

因此，在本文案例中，被害人到底存有刑法意义上的过错，还是社会生活意义上的过错，需要我们认真分析。作为辩护人，无论案情是否一目了然，仍然必须摒弃常识性论断，从证据和法理相结合的角度加以论证，只有论证逻辑缜密，理论充分，才足以获取法庭的认可，从而实现被告人合法利益最大化。

（二）刑法意义上的被害人过错认定条件

如何具体鉴别被害人的不正当行为是否具备刑法意义上的价值？笔者根据最高院指导案例第1368号的评析[1]，以及北京市高院发表的专业文章[2]，总结得出以下四项必备条件：

1、被害方直接实施过错行为

过错行为的直接实施者必须是被害人本人，如果过错行为是第三人所实施的则不能认定被害人存有过错。并且，过错行为还应当是被害人主动实施的，如果因被告人的行为而引起被害人被迫主动实施侵犯行为，则不应认定被害人存有过错。

2、被害方实施的行为具有不法性或违背伦理道德

被害人本人所主动实施的行为违反了法律、法规等规范性法律文件，或者违反了普罗大众所认可的伦理道德、公序良俗。但，其中的不法行为应排除紧迫性、强烈攻击性，由此可区别于正当防卫中的不法侵害。如侵犯被告人人身安全、财产、隐私、尊严等行为，即使侵犯行为未至违法层面，也应至少达到违背道德伦理程度，否则仅构成轻微的不正当性，不足以上升至刑法层面。

3、被害人主观上系基于故意或过失

被害人所主动实施的行为必须存有主观上的故意或一定程度上的过失，对其自身的不正当行为有一定程度的认知和理解，如果被害人所实施的行为系基于意外事故或紧急避险、见义勇为等不可归责于其的原因，则不可认定被害人存在过错。

4、被害人实施的行为与被告人犯罪行为之间具有因果关联

被害人的行为与被告人犯罪之间必须存在刑法意义上的因果关系，即引起与被引起的关系。被害人的行为不仅对被告人犯罪起到激化或直接引发的作用，同时还需要具备时间上的紧密性要素，即被害人所实施的行为尽管激化了后续被告人犯罪，但因时间长远或受到其他因素阻断，而后被告人才再次起意犯罪，那么即使二者之间具备一定因果关联，也不应认定为具有刑法意义上的因果关联（长期性家暴另当别论）。

[1]余正希故意伤害案，《刑事审判参考》第124集

[2]吴小军：《故意杀人案中被害人过错的认定》，《人民司法》，2021年，第14期

三、案例分析

结合上述理论观点，回归本文所举案例。

首先，对于被害人是否系过错行为的直接实施者，结合案情可知，被害人在烧烤摊因喝酒闹事，被害人C、D率先主动扔酒瓶、出手殴打被告人A、B，基于此可以认定被害人二者系本案引发原因的直接行为实施者（利用当事人供述、店家证人笔录、监控资料等加以论证）。

其次，对于被害人所实施的客观行为是否具有不法性或违背伦理，通过被害人C被予以行政处罚可知，被害人C、D殴打被告人的行为已经严重违反了治安管理处罚法，因此被害人行为具备严重违法性，但又因被告人在实施犯罪行为时，被害人的违法行为已然结束，不再具有进行中的紧迫性、强烈攻击性，因此不属于正当防卫概念中的侵害手段，所以本案被害人C、D的行为系符合被害人过错的不法性要素。（调取公安机关出具的官方行政处罚决定书加以证实。）

再次，被害人C、D殴打被告人之际，从被害人的主观层面而言，其必然知晓自身挑衅、殴打他人的行为系何种性质，且其也欲通过此种暴力手段对被告人加以压制，以达到发泄不满的意图。因此，即使被害人已处于醉酒状态，但醉酒并非法定的责任阻却理由，本案中被害人C、D系基于故意而实施的殴打行为，其主观方面符合刑法意义上过错认定的主观要素。

最后，被害人的过错行为不仅直接侵害了被告人A、B的人身权益（A经鉴定受轻微伤），还直接引发被告人A因无法忍受被人恶意殴打而产生仇恨心理，从而实施报复行为。可以说，本案若无被害人的先行殴打，绝不可能产生被告人冲动犯罪，被害人的过错行为与被告人实施犯罪之间，显然存在引起与被引起的因果关联。另外，从时间上的紧密性角度而言，被害人殴打完被告人之后，被告人A、B立刻便驾车寻找被害二者寻仇报复（从时间间隔十分钟加以证实），且其寻找的地点均为附近距离很近的酒店、公园（查找现场地图加以证实），从空间和时间角度综合来看，被告人的行为都符合逻辑上的连贯性，也即被害人的先行殴打行为与被告人的犯罪行为之间仍存在未曾被阻断、切割的紧密性，因此二者之间具有刑法意义上的因果关联。

综上分析，笔者认为本案被害人C、D的行为符合刑法意义上被害人过错认定条件。

刑事辩护道阻且长，被害人是否存有过错、过错是否具备刑法上的罪轻价值、过错严重程度、量刑减幅大小都需要我们通过理论和证据仔细分析，进而构建强有力的论证体系。被害人过错理论虽是老生常谈，但如果我们重新细细品味，或许你会发现别有一番新“风味”。