时间：2023-06-04 18:11:33来源：法律常识
马某某2010年6月任B公司甲业务部门高级经理，负责业务拓展。2012年1月任甲业务部门副总监，负责渠道和客户管理工作。2014年4月任甲业务部门总监，负责全面管理工作。
A公司（后更名为C公司）于2010年12月与B公司合作，2011年4月双方签订第一份合同，根据点击量进行广告费分成，A公司的分成比例为40%；2012年4月，双方签订第二份合同，根据规定分成比例提高为50%；2013年4月，双方按原分成比例，签订第三方合同。
马某某一直为A公司和C公司提供技术指导和帮助，在A公司与B公司合作前的2010年10月，至2012年1月间，马某某收到A公司给予的报酬100余万元。2012年1月至2013年6月收到395万余元。
公诉机关指控涉案的全部数额都属于非国家工作人员受贿，一审法院认定马某某在2012年1月负责渠道、客户管理工作之前所收钱款为合法所得，二审法院又将2012年4月，也就是第二份合同签订之前所得均认定为合法报酬。
判决生效之后，某市检察院提出抗诉，认为二审改判错误，且认定马某某不构成坦白，对涉案房产的增值部分应该予以追缴。
从辩护策略而言，本案的辩护并未仅仅停留在抗诉的事项，而是以马某某的职责与涉案钱款之间的关系，这一辩点为脉络，对全案进行了重新梳理。不仅推翻了控诉的论点，也指出了原审判决的问题，这也可以说是一种降维打击的辩护策略，取得了很好的辩护效果。
一、 关于抗诉的第一项
根据某市中级人民法院（2016）某01刑终XX9号刑事判决书，认定马某某构成非国有工作人员受贿罪的理由，在于“马某某利用职权帮助A公司审批，通过提高分成比例，与该公司明确约定提高给予其钱款的数额，且在此后长期收受该公司给予的好处费。马某某所收受的钱款与其在B公司担任的职务以及其为A公司提供的帮助之间具有明确的对应关系，符合受贿型犯罪中权钱交易的本质特征。故马某某于2012年5月后收受的钱款均属受贿所得。”这就是说二审法院是以马某某利用担任B公司甲业务部门总经理，审批A公司的分成比例的职务便利谋取利益为由，认定马某某构成犯罪。
庭审查明的基本事实是：B公司甲业务部门有三块业务：a、b和c，马某某从2010年5月至2012年1月任B公司甲部门a业务组高级经理，负责a业务扩展，涉案C公司和A公司与B公司甲部门的合作属于b业务，与马某某当时的职务无关。
2012年1月马某某任B公司甲业务部门副总经理，但是他实际负责b业务的审批是在褚某某离职之后。更为重要的是，马某某担任B公司甲业务部门副总经理的时间与涉案公司提高分成比例的时间并不同步，原因在于第一份合同也就是分成比例为40%的合同截至期限到2012年4月，分成比例从40%提高到50%的第二份合同是从2012年4月1日到2013年3月31日，而按这份分成比例计算A公司的收入和A公司给予马某某好处费是在2012年5月，也就是说二审法院认定马某某利用职务便利收受A公司的好处费是从2012年5月开始的。
在此需要强调的是，马某某何时升职并不重要，这只是为审批创造了条件，重要的是马某某何时行使这个职权为涉案单位谋取了利益，并获得了好处费。如前所述，这个时间点就是2012年5月。所以，辩护人认为二审判决基于2012年1月至2012年4月的分成依据的是与马某某职务无关的第一份合同，将此数额从受贿中剔除，完全符合事实和法律，抗诉的理由不能成立。
二、 关于抗诉的第二项
对于房款中涉案款项数额的认定，我们认可二审法院的排除合法收入的方法，但是不认可二审法院认定的涉案款项数额。
该房款包括首付款、尾款和税金三部分，根据我们向法庭提交的材料，98万首付款中用到涉案款为244314.09元，290万购房尾款和税金中用到涉案款为248578.00元，以上合计为492892.09元。所以二审法院以“家属代为退缴了用于购买在案扣押房屋的赃款人民币804541.96元为由，发还该扣押房屋”完全符合法律规定。
至于公诉人在庭上所指出的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将账款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”这一法律规定背后的原则是“任何人不能因为违法行为而获利”，所以以上规定中“与赃款赃物对应的份额及其收益”是指已经产生的收益，比如赃款存入银行的利息，赃款购买房屋出售后的收益，也就是说这里所指的收益必须是已经产生的、确定的、现实的利益。公诉机关所举证据只能证明涉案房屋在市场的价值上涨，但是并不等于马某某取得了这份收益。尤其对于相关数额的认定必须有确切科学的依据，公诉人以网上没有任何科学和专业性的数据作为证据，完全不具备可采信。
更为重要的问题是，以公诉人的理解来解释该法条，赃款就变成了一个因为被告人的处分和追缴的时间不同而流变的数额，这就完全脱离了与犯罪行为的联系，与追赃的立法本意相违背。而且在实践中也没出现过司法机关以房市价值上涨要求追加收缴被告人赃款的先例，所以公诉人所持应将涉案房产价值上涨中对应的份额作为赃款认定的观点不能成立。本案中，马某某购房的大部分款项源于其合法收入，而且其购房也是自住，不存在任何现实的收益。在家属代为缴纳了该房款中涉嫌赃款的前提下，该房产就具有合法性，依法可以发还，所以抗诉的第二项理由不能成立。
三、 关于抗诉的第三项
马某某到案后如实供述了他为涉案公司提供帮助和收受钱款的事实，这是不容否定的。至于他对于该事实到底属于受贿还是合法收入，提出自己的意见，当然是对行为性质的认识，这并没有否认案件的基本事实。而且这种意见正是法律赋予他的基本辩护权。如果由此认定马某某不构成坦白，也就意味着被告人不能对案件发表任何意见，那么所谓的辩护权就荡然无存，庭审也就没有任何意义了，这不仅违背了法律的基本原则，也与“以审判为中心”的诉讼制度改革的精神完全背道而驰。所以，抗诉的第三项理由也不能成立。
四、 关于申诉的理由
《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第383条规定：“依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。”根据庭审查明的事实，二审的判决存在明显错误，理由如下：
本案有两个不容否定的基本事实：其一，马某某为C公司和A公司提供了持续、真实的技术服务。在关某2014年12月1日的供述中，“问：马某某与你公司的关系？答：不是我们公司的人，没有入股，没有职务，也就算是顾问。他帮我们规划、指导业务发展，帮我们引荐一些人之类。包括指导我们怎么做甲业务，怎么成为大客户。”2015年3月20日的供述中，关某又提到：“（1）马某某帮助我公司在2012年下半年选定并联系美国某网站，且完成收购。（2）我听张某说过马某某曾在2012年帮我们介绍做在线教育招生宣传项目，并联系了广告主陈某某，最终谈成业务。（3）马某某帮助策划并开发了某手机浏览器及某app手机分发平台。（4）我听张某提过马某某建议我们设置浏览器首页并规划网络游戏业务，具体要问张某。”
这一事实也得到张某2015年3月20日证言的印证。同时在张某2015年3月20日的讯问笔录中。办案人员问“你给马某某钱与上述这些他提供的业务支持有关系么？答：我认为是有关系的，最初是张某跟我说起这些事，包括给钱的事，B公司的分成比例是一方面，肯定也有这些平时在业务上的指导、帮助等，我个人认为不可能分得那么细致。”同时，马某某本人也对此做过供述，并在今天的庭审中做了详细说明，我就不再赘述。
同时，证人常某2015年6月19日的证言也证实马某某到过A公司，该公司曾经提出开展“在线招生项目”，印证了以上的供述。温某某2015年6月19日的证言证实，张某告诉他马某某提出查询美国某网站等公司，并进行收购。并在张某的要求下进行某手机浏览器和某app手机分发平台的开发，这些都充分证实了马某某确实为A公司的发展提供了咨询和指导，并产生了巨大的经济效益。辩护人向法庭提交的两份对美国某网站的投资协议也证明了，因为马某某建议涉案公司收购美国某网站，为他们带来了巨大的经济利益，这也是C公司和A公司持续给予马某某报酬的原因。
其二，马某某与C公司和A公司对相关钱款的给付有过明确约定，合法收入应该从认定的受贿款项中剔除。对于给付马某某的款项是如何支付的，关某的供述有反复，马某某的供述相对稳定，但是两人能够吻合的供述是：关某2014年11月8日供述：“第一部分是直到分成比例达到45%之前，都是利润的20%给他，之后从45%到50%这期间多出的5%的利润的30%给他，这两部分加在一起。” 马某某2014年11月8日供述：“关某给我的好处费分为两部分。第一部分是从2010年开始，因为我介绍关某和张某加入甲业务，赚取广告费分成，关某将B公司的广告费分成利润的20%给我作为好处费。第二部分是2012年4月份之后，除了上述每月的好处费之外，因为我利用甲业务部门负责人的权利，将A公司的广告费分成比例从应有的45%，上调至50%。关某将每月因上调比例，超出部分的30%给我作为好处费。”
同时，一审判决书载明：“在第二次庭审过程中，证人张某出庭作证，称A公司每月给付马某某的钱款中包括马某某向其公司提供的设计、指导等费用，并不限于和B公司合作的好处费。” 根据原审辩护人提交的材料，在分成比例提高到50%之前，C公司和A公司支付给马某某的款项为其从B公司分成的18.75%，考虑到张某所说的税费以及经营成本问题，我们认为关某和马某某所说的第一部分数额即公司利润的20%作为马某某业务指导的报酬是与事实相吻合的，该供述可以作为认定相关款项性质的根据。
需要特别指出的是，从转账记录看，自2010年12月起至2011年4月，在马某某没有管理和负责的b业务，并且C公司也没有跟B公司展开任何业务合作、没有签署任何合同的时候，关某打给马某乙账户共43156元，这就证实了C公司基于马某某对公司发展和业务提供指导，而给予其合法报酬。这一部分报酬与分成比例的提高没有任何关系，不是贿赂。由于马某某提供指导和技术服务在本案中一直存在，原审法院既然认定在2012年5月之前的这些收入是合法的，就没有理由将2012年5月之后的同性质收入认定为非法。所以原审法院在2012年5月之后的款项中未减去这一部分合法报酬是错误的。
基于提高分成比例的第二份合同在2012年4月才开始履行，2012年5月之后A公司给付给马某某的钱款才包括因为马某某提供指导和技术而产生的合法报酬和马某某审批分成比例而产生的贿赂两部分，两者一定要做严格区分。考虑到关某和马某某所讲的合法报酬是项目利润的20%，其中的成本和税费无法确定，只能按双方所讲的增加5%的分成比例的30%计算贿赂款项，我们计算的贿赂款项的数额为 270127.8942元（见附件）。所以，辩护人认为原审法院认定马某某的贿赂数额中没有减去双方约定的合法报酬，受贿数额认定出现错误，导致原审量刑明显偏重，恳请贵院予以改判。
对于抗诉机关所提出的B公司关于利益冲突的内部制度，规定的是“不得在从事与甲方及其关联公司竞争业务的任何竞争对手或该对手的关联公司处，接受或取得任何权益和/或职位，或向任何甲方及其关联公司的竞争对手或该竞争对手的关联公司提供任何咨询服务或其他协助”。而从A公司与B公司的合作事实来看，甲业务只是一个平台，涉案公司是利用这个平台拓展B公司的b业务，为B公司带来巨额的广告收入。所以A公司不是B公司的竞争对手。相反，它是甲业务部门的合作伙伴，所以马某某对A公司进行总体的规划和指导并没有违反B公司的利益冲突制度。
退一步讲，即使马某某违反了公司规定，B公司可以依据该制度给予马某某处罚。但是该制度不能成为判定马某某相关行为和收益性质的标准，不能据此将这些基于兼职所产生的收入认定为非法，更不可能认定为贿赂。贿赂的认定必须严格依照刑法的规定，只能是利用职务便利所谋取利益的对价，对于与职务便利无关的收入，即使违反了单位规定也不能认定为贿赂。
最后，本案提起抗诉在马某某二审判决生效后七个月之后，《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第10条规定：“对于第一审宣判后人民检察院在法定期限内未提出抗诉，或者判决、裁定发生法律效力后六个月内未提出抗诉的案件，没有发现新的事实或者证据的，一般也不得为加重被告人刑罚而依照审判监督程序提出抗诉。”尤其是本案抗诉没有充分的事实和法律根据，所以恳请人民法院依法驳回。
马某某2006年作为人才引进到B公司，在任期间做出了很好的业绩。当然我们并不否认他在本案中存在的违法事实，但是原审判决刑与罪不符。尤其是马某某到案后如实供述，真诚悔罪，其第二个孩子从出生至今没见到自己的父亲，请贵院从尊重客观事实和人道主义出发，依法提起审判监督程序，对本案予以改判，给马某某一个公正合法的判决！谢谢！
作者 | 邹佳铭律师
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