作者：陈瑞华（北京大学法学院教授，博士生导师），《法学论坛》2019年第4期（第34卷，总第184期），转载于公号：青年法学家智库

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陈瑞华：刑事诉讼的公力合作模式

——量刑协商制度在中国的兴起

导读：

1.随着量刑协商制度的逐步确立，一种崭新的经验事实摆在我们面前，一系列制度设计上的问题和缺陷也随之产生。我们有必要破除已有的成见，对这种制度及其运行经验作出理论上的归纳和概括，使之得到理论上的验证。

2.我国的认罪认罚从宽制度是检察官主导下的量刑协商。控辩双方主要围绕着量刑的种类和量刑的幅度进行协商，检察官对自愿认罪的被告人可以承诺给予一定幅度的量刑减让，因此，我们可以将其称为“量刑协商制度”。

3.表面看来，法院通过一种几乎完全流于形式的法庭审理，放弃了实质上的裁判者，或者可以说将这种裁判者让渡给了检察官来行使，这似乎意味着法官失去了审判的独立性，也失去了裁判者的尊严和体面。但实际上，这种“流于形式”的法庭审理，却使得法官获得了解放，释放了压力，可以在单位时间内最大限度地处理更多的刑事案件。

4. 在美国辩诉交易制度中，检察官与辩护律师是控辩协商的主体，可以就定罪、罪名和量刑问题展开协商，在互利互让的前提下达成协议。法官一般不参与这种控辩双方协商活动，而只是对被告人作出有罪答辩的自愿性、明智性和事实基础进行形式上的审查。而在德国的控辩协商制度中，控辩双方与法官可以就量刑问题进行协商，并达成某种协议，从而快速将案件加以了结。

5.与德国控辩协商也不相同的是，我国量刑协商排除了法官参与协商过程的可能性。这种量刑协商主要发生在审查起诉阶段，检察官主导了协商的整个过程，达成协议的标志在于嫌疑人签署认罪认罚具结书，检察官只要遵循诚实信用原则，将双方达成的协议写入量刑建议之中，其量刑协商工作即告完成。而法官只是在法庭上对检察官起诉的犯罪事实、罪名、量刑建议进行形式审查，原则上都会予以采纳。因此，法官就不具有参与量刑协商的制度空间，而处于事后审查者的地位。

6.通常说来，法院的审判对象大体分为三类：一是定罪问题；二是量刑问题；三是程序性争议问题。与此对应的是三种司法裁判形态，也就是定罪裁判、量刑裁判和程序性裁判。但是在刑事速裁程序中，法院就连最基本的法庭调查和法庭辩论都予以省略了。而在简易审理程序中，法院即便保持法庭调查和法庭辩论的形式，也不再对无争议的定罪问题进行实质性审理。可以说，在被告人认罪认罚的情况下，所谓的“定罪裁判”活动基本上就是流于形式的，不具有“庭审实质化”的特征。

目次

一、问题的提出

二、量刑协商制度的基本特征

三、量刑协商制度的正当基础

四、量刑协商制度的缺憾

五、量刑协商制度的观念障碍

六、结论

一、问题的提出

传统的刑事诉讼制度建立在被告人作出无罪辩护、控辩双方进行诉讼对抗的基础上，具有“对抗性司法”的鲜明特征。但在被告人自愿认罪的情况下，刑事诉讼程序形成了“合作性司法”的模式。按照过去的研究，“合作性司法”又被区分为“最低限度的合作”、“和解性的私力合作”与“协商性的公力合作”等三种诉讼模式。其中，“最低限度的合作模式”是指在被告人自愿认罪的情况下，法院以较为简易的方式对案件进行审理和裁判的诉讼模式。通常所说的“简易程序”，都具有这种“最低限度合作”的特征。所谓“和解性的私力合作模式”，是指在被告人自愿认罪、被害方与被告方就民事赔偿问题达成和解协议的前提下，司法机关据此对被告人作出宽大刑事处理的诉讼模式。司法实践中屡屡出现的刑事和解制度，就具有这种“和解性私力合作模式”的特征。而“协商性的公力合作”，又被直接称为“协商性司法”，是指检察官与被告方通过对话和协商，就被告人定罪和量刑问题达成某种程度的妥协，法院根据双方达成的妥协方案作出刑事裁判的诉讼模式。英美的辩诉交易制度就可以被归入这种“协商性的公力合作模式”。

相对于“最低限度的合作模式”和“和解性的合作模式”而言，“协商性的公力合作模式”过去一直处于理论假说的状态。无论是立法机关还是司法机关，在传统司法理念的影响下，都对源自英美的辩诉交易制度及其理念持有一种抵触的态度，结果导致那种检察官与被告方通过达成定罪和量刑协议来推动案件快速审理的制度安排，在我国法律中一直没有太大的空间。2002年，黑龙江省牡丹江铁路运输法院对孟广虎案件的审理，首次引入了“控辩协商”的因素，被称为“中国辩诉交易第一案”。但由于这一案件的审判程序背离了我国传统的诉讼理念，引发了司法界的批评，这一引入辩诉交易的改革努力最终浅尝辄止。而法学界尽管对“协商性司法”或“公力合作模式”进行了初步的讨论，却几乎都是以英美辩诉交易作为研究对象的，对这种诉讼模式的“性质”、“内涵”、“理论基础”的概括，也大体上属于对辩诉交易制度所作的理论总结。而这种理论总结在中国法律和实践中并没有相对应的制度参照。

2014年，我国司法改革决策者推动了新一轮的司法体制改革。其中，与建立“以审判为中心”的诉讼制度相提并论的一项改革，就是构建“认罪认罚从宽”的诉讼制度。2014年至2016年，全国人大常委会曾授权最高法院和最高检察院在部分大中城市开展“刑事速裁程序”的改革试点工作。2016年至2018年，全国人大常委会再次授权最高法院和最高检察院在部分地区就“认罪认罚从宽制度”进行改革试点，并将试点的案件范围扩大到被告人可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。这两轮改革试点在推进认罪认罚案件得到简便快速审理的同时，还引进了控辩双方就量刑问题进行协商的制度。根据2016年的改革试点方案，检察机关在审查起诉阶段，可以就指控的罪名、从宽处罚的建议、认罪认罚后的诉讼程序等问题，听取嫌疑人、辩护人或值班律师的意见。经过协商，嫌疑人自愿认罪，并同意量刑建议和程序适用的，应在辩护人或值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。对于检察官移交的认罪认罚具结书和量刑建议，法院一般应当予以采纳，将其作为裁判的依据。

2018年，全国人大常委会通过了修改后的《刑事诉讼法》，正式将认罪认罚从宽制度吸收进法律之中，在确立了“认罪认罚从宽原则”的同时，还确立了一种适用于嫌疑人、被告人认罪认罚案件的特殊诉讼程序。根据这一程序，嫌疑人在侦查、审查起诉和审判阶段都可以选择认罪认罚程序。原则上，嫌疑人在审查起诉环节自愿认罪的，检察官在听取嫌疑人、辩护人或值班律师意见的前提下，可以与嫌疑人就量刑问题进行协商，给予自愿认罪的嫌疑人一定程度的量刑奖励或量刑优惠。嫌疑人接受检察官的量刑意见后，要在辩护人或值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。检察官在起诉时将该具结书连同量刑建议提交法院。法院对于该具结书和量刑建议所提出的量刑幅度，一般都要予以采纳，也就是在这一量刑建议的幅度范围内作出量刑裁决。

可以说，自2014年司法体制改革启动时开始，直至2018年《刑事诉讼法》修订完成，一种具有中国特色的控辩协商制度在法律上逐步得到建立。按照通常的看法，这种控辩协商不适用于被告人的行为不构成犯罪或者不应追究刑事责任的案件，控辩双方也不能就所指控的罪名和罪数进行协商，而主要围绕着量刑的种类和量刑的幅度进行协商，检察官对自愿认罪的被告人可以承诺给予一定幅度的量刑减让，因此，我们可以将其称为“量刑协商制度”。

对于中国所确立的这种量刑协商制度，我们有必要运用社会科学的方法，通过观察和分析，进行理论上的总结，发现制度形成的规律，预测制度发展的未来方向。过去，法学界对“协商性司法”或“协商性的公力合作模式”，都是以英美辩诉交易为制度蓝本所作的理论概括，对于中国的制度缺乏基本的解释力。现在，随着量刑协商制度的逐步确立，一种崭新的经验事实摆在我们面前，一系列制度设计上的问题和缺陷也随之产生。我们有必要破除已有的成见，对这种制度及其运行经验作出理论上的归纳和概括，使之得到理论上的验证。

有鉴于此，本文拟以我国法律确立的认罪认罚从宽制度为样本，揭示量刑协商制度的基本特征，分析协商性公力合作模式在我国确立的原因，讨论这一制度运行中的主要缺憾，总结中国在引入控辩协商制度方面所受到的主要理念障碍，并对这一制度的未来发展作出简要评论。

二、量刑协商制度的基本特征

由于改革决策者一开始就将定罪、罪名、罪数等问题排除在控辩双方协商的范围之外，而2018年《刑事诉讼法》又进一步将控辩双方协商的范围界定为量刑方面，因此，我国法律所确立的协商性司法机制基本上就是一种量刑协商模式。那么，这种量刑协商究竟具有哪些特征呢？对于这一问题，《刑事诉讼法》给出了一些模糊的答案。但是，仅仅观察书本法律规定还是远远不够的。在一定程度上，量刑协商在我国还没有完全定型，存在着一些不确定的方面。我们需要观察各地认罪认罚从宽制度的改革实施情况，从而获得对这一量刑协商制度的全面认识，并总结出这一制度的发展趋势。

（一）检察官主导下的量刑协商

经过授权改革试点，我国的认罪认罚从宽制度已经形成初步的框架。原则上，嫌疑人、被告人在任何案件和任何诉讼程序中都可以选择“认罪认罚”，也就是对指控的犯罪事实予以承认，并愿意接受刑事处罚。对于选择“认罪认罚”的被告人，法院既可以按照刑事速裁程序或者简易程序进行审理，也可以按照普通程序进行审理。但无论适用何种审判程序，量刑协商都是“认罪认罚”后的必经程序。

我国法律将量刑协商塑造成一种检察官主导下的控辩协商机制。在司法实践中，嫌疑人大多会选择在侦查或者审查起诉阶段进行“认罪认罚”。但无论认罪认罚发生在哪个阶段，量刑协商都由检察官在审查起诉中主持进行。当然，被告人也有可能在法庭审理环节才做出认罪认罚。在此情况下，仍然要由检察官与被告人进行协商，并提交变更后的量刑建议。

无论是改革试点方案，还是《刑事诉讼法》，都没有使用“控辩协商”或者“量刑协商”之类的表述，这主要是考虑到诸如“协商”、“交易”、“妥协”等表述容易引起社会各界的误会，有失刑事诉讼制度的严肃性。但在很多地方的改革试点规则中，“控辩协商”、“量刑协商”之类的表述则都得到了公开的使用。根据2018年《刑事诉讼法》，检察官在审查起诉阶段应就犯罪事实、定罪、法律适用、从宽处罚以及程序适用等问题听取嫌疑人、辩护人或值班律师的意见。检察官既然是听取辩护方的意见，就有可能结合嫌疑人、辩护人或值班律师的意见，形成最终的量刑建议。由此，量刑协商的因素自然就包含其中了。

检察官不仅要在审查起诉环节听取辩护方的意见，还可以通过三种方式来主导量刑协商程序：一是根据与辩护方所达成的量刑协议，在辩护人或值班律师的见证下，责令嫌疑人签署“认罪认罚具结书”；二是在提起公诉时将认罪认罚具结书与量刑建议一并提交法院；三是对于上述具结书和量刑建议所确定的量刑方案，检察官要当庭加以说明，并说服法院予以采纳。

（二）协商的主体

从书本法律上看，检察官在审查起诉环节要听取辩护人或值班律师的意见。但在司法实践中，由于量刑协商主要发生在刑事速裁程序之中，嫌疑人在审判前委托辩护人的情况较为少见，这时参与诉讼的通常都是值班律师，而值班律师又被剥夺了参与量刑协商的机会，因此，实际的量刑协商基本上都是由检察官与嫌疑人双方进行的。

在美国辩诉交易制度中，检察官与辩护律师是控辩协商的主体，可以就定罪、罪名和量刑问题展开协商，在互利互让的前提下达成协议。法官一般不参与这种控辩双方协商活动，而只是对被告人作出有罪答辩的自愿性、明智性和事实基础进行形式上的审查。而在德国的控辩协商制度中，控辩双方与法官可以就量刑问题进行协商，并达成某种协议，从而快速将案件加以了结。在一定程度上，这种控辩协商也就是通常所说的“以认罪交换减刑”。

与美国辩诉交易不同的是，我国量刑协商主要发生在检察官与嫌疑人之间，而没有被设计成检察官与辩护律师之间的控辩协商程序。在很多地方的改革试点中，公检法机关都利用看守所羁押嫌疑人的便利，在看守所设置刑事速裁办公区，在37天刑事拘留期之内，完成刑事速裁的所有程序。而检察官则利用在看守所提讯嫌疑人的便利，对嫌疑人进行多方面的讯问。在嫌疑人具有接受认罪认罚的意愿后，检察官随即将其涉嫌犯罪的情况、基准刑以及量刑优惠的幅度一并告知嫌疑人。在嫌疑人愿意接受检察官给予的量刑优惠幅度后，检察官随即安排签署认罪认罚具结书的程序。在很多情况下，检察官将这些工作全都完成后，才会通知值班律师到场见证认罪认罚具结书的签署过程。

与德国控辩协商也不相同的是，我国量刑协商排除了法官参与协商过程的可能性。这种量刑协商主要发生在审查起诉阶段，检察官主导了协商的整个过程，达成协议的标志在于嫌疑人签署认罪认罚具结书，检察官只要遵循诚实信用原则，将双方达成的协议写入量刑建议之中，其量刑协商工作即告完成。而法官只是在法庭上对检察官起诉的犯罪事实、罪名、量刑建议进行形式审查，原则上都会予以采纳。因此，法官就不具有参与量刑协商的制度空间，而处于事后审查者的地位。

（三）阶梯式从宽量刑机制

在量刑协商过程中，检察官既然主要就量刑问题听取嫌疑人、辩护人或值班律师的意见，就需要确定一个量刑优惠的大体幅度。换言之，在嫌疑人自愿认罪认罚的情况下，检察官需要给予其多大程度的量刑减让，才能促使其接受检察官的量刑建议，而不会在法庭审理中出现“反悔”的情况，这可能是量刑协商中需要解决的关键问题。迄今为止，我国刑事诉讼法已经将被告人“认罪认罚”作为一项独立的法定量刑情节，但没有为检察官的量刑减让确定具体的幅度，而最高人民法院的量刑指导意见也只是将被告人认罪悔罪作为一种从轻量刑情节，也没有为被告人“认罪认罚”确立具体的减刑比例。在此背景下，一些地方在进行改革试点过程中，确立了一种“阶梯式从宽量刑机制”，试图为检察官的量刑减让确定可操作的幅度或比例。

所谓“阶梯式从宽量刑机制”，是指改革试点法院根据嫌疑人、被告人认罪认罚的诉讼阶段，确定程度不同的量刑优惠比例。原则上，嫌疑人在侦查阶段认罪认罚的，检察官可给予最大比例的量刑优惠；嫌疑人在审查起诉阶段选择认罪认罚的，检察官所给予的量刑减让比例会有所降低；被告人在法庭审理中认罪认罚的，检察官所承诺的量刑优惠幅度最低。这种阶梯式从宽量刑机制的确立，主要目的在于吸引嫌疑人、被告人自愿认罪，尽早认罪，使其在量刑协商中获得不同比例的优惠和奖励。

例如，福建省厦门市集美区法院就创立了“321”阶梯式从宽量刑机制，贯彻“认罪阶段不同，减少的刑罚量不同；认罪越早，从宽幅度越大”的量刑指导思想。具体而言，嫌疑人在侦查阶段认罪的，法院最多可以减少基准刑的30%；在审查起诉阶段认罪的，法院最多可以减少基准刑的20%；在审判阶段认罪的，法院最多可以减少基准刑的10%。被告人认罪后又翻供的，不得从宽处罚。但在一审判决前又认罪的，可以其最后认罪的阶段来确定从宽幅度。

又如，山东省济南市在认罪认罚从宽制度改革试点过程中，也推出了“阶梯式从宽量刑机制”。嫌疑人在侦查阶段认罪认罚的，法院最多可以减少基准刑的35%；审查起诉阶段认罪的，法院最多可以减少基准刑的25%；在审判阶段认罪认罚的，法院的减刑幅度最高可达15%。

既然法院根据认罪认罚发生的不同诉讼阶段来确定最高的减刑比例，那么，检察官在量刑协商中就只能在这些比例之下来提出量刑优惠的幅度，并按照这一优惠幅度来向法院提出量刑建议。这种阶梯式从宽处理机制的运行，使得量刑优惠的幅度具有很大的公开性和透明度，这对于选择认罪认罚的嫌疑人、被告人，具有一定的奖励作用；对于那些在是否认罪认罚方面犹豫未决的嫌疑人、被告人，则产生一定的激励效果。

（四）值班律师的参与

在大多数适用认罪认罚的案件中，嫌疑人在审判前都不会委托辩护人进行辩护。而这些案件又通常不符合指定辩护的适用条件。为保障嫌疑人、被告人的诉讼权利，确保其认罪认罚的自愿性，我国率先在认罪认罚制度改革试点中确立了值班律师制度，2018年《刑事诉讼法》将此制度正式确立下来。

根据这一制度，法律援助机构可以在法院、检察院和看守所派驻值班律师。对于那些没有委托辩护人，也不符合指定辩护条件的嫌疑人、被告人，值班律师可以为其提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施以及提出案件处理意见等法律帮助。在押嫌疑人、被告人有权约见值班律师，办案机关和看守所要为在押嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。根据书本法律的规定，值班律师可以在审查起诉阶段参与量刑协商过程。原则上，检察官在审查起诉中应当讯问嫌疑人，听取辩护人或者值班律师的意见。嫌疑人自愿认罪认罚的，检察官应告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取嫌疑人、辩护人或值班律师就犯罪事实、罪名、法律适用、从宽处罚以及适用程序等问题发表的意见。在向检察官发表意见时，值班律师就可以根据量刑指导意见和阶梯式从宽量刑规则，向检察官提出从宽量刑的意见。在听取嫌疑人、辩护人或值班律师意见的基础上，检察官形成初步的量刑方案，并将其写入认罪认罚具结书之中。在辩护人或值班律师的见证下，嫌疑人对检察官提出的量刑优惠方案予以认可的，就可以签署认罪认罚具结书。检察官在提起公诉时，需要将记载上述量刑优惠方案的具结书和量刑建议书一并提交法院。至此，值班律师的法律帮助工作也就告一段落了。可见，值班律师对刑事诉讼的参与与量刑协商过程保持了大体一致。在认罪认罚具结书签署以后，值班律师就不再参与后面的诉讼活动。在审判阶段，被告人委托辩护人或者被指定律师进行辩护的，辩护人可以继续为被告人进行辩护；而假如被告人没有委托辩护人，也不符合指定辩护适用条件的，他也得不到值班律师的帮助，而只能进行自行辩护了。

当然，在一些地方的改革试点中，也有突破法律规定进行制度探索的情况。例如，在福建一些地方的认罪认罚从宽制度试点中，值班律师被赋予了阅卷权和会见在押嫌疑人的权利，以此保障其有效提供法律帮助的能力。根据福建省福清市出台的刑事速裁程序值班律师参与量刑协商的办法，值班律师享有阅卷权，在直接听取嫌疑人意见的基础上，与检察官就刑罚种类、刑期、认罪认罚幅度以及刑罚执行方式等进行量刑协商。达成一致意见的，检察机关就按照协商结果提出量刑建议。在量刑协商过程中，值班律师不仅可以参与协商过程，还可以为嫌疑人争取更为宽大的处理方案。以下就是一个值班律师参与量刑协商的案例：在被告人林某危险驾驶一案中，被告人如实供述了犯罪事实。公诉人阅卷后，认为可以适用速裁程序，根据排班表提前一天通知援助值班律师提前阅卷及会见。第二天，公诉人在律师在场的情况下提审，首先公诉人表明身份并告知被告人诉讼权利、适用速裁程序的条件和法律后果等内容，接着告知审查拟认定的事实和罪名，并询问被告人的意见。被告人有顾虑并未立即表态。律师进行相关解释后询问其意见，被告人表示对事实和罪名均无异议并同意适用速裁程序。公诉人提出量刑建议判处2-4个月拘役，宣告缓刑，并处罚金。值班律师提出对方报警后，被告人停留在现场等候民警来处理，构成自首情节，刑期应降低至1-3个月拘役。被告人认可律师的量刑建议。公诉人表示退回补充侦查。经补充侦查后，证据证明被告人有自首情节，公诉人在律师在场情况下进行二次提审，公诉人表示同意律师的意见，建议对被告人判处拘役1-3个月，宣告缓刑，并处罚金。此案以速裁程序诉至法院，法官经审理后，在量刑建议幅度内做出判决。这种赋予值班律师阅卷权并保证其积极参与量刑协商过程的做法，在实践中可能只是一种特例，并没有得到普遍的推行。尽管如此，我们也可以看到，值班律师正处于全面塑造过程之中，只要给予值班律师阅卷权，给予值班律师参与量刑协商过程的机会，他们就有可能发挥积极的作用。这显然表明，即便在值班律师不具有辩护人身份的情况下，他们对量刑协商的有效参与仍然是有很大空间的。

（五）法官的角色和作用

对于被告人认罪认罚的案件，法官在法庭审理中究竟发挥怎样的作用呢？通常说来，法院的审判对象大体分为三类：一是定罪问题；二是量刑问题；三是程序性争议问题。与此对应的是三种司法裁判形态，也就是定罪裁判、量刑裁判和程序性裁判。

在定罪裁判方面，法院对于认罪认罚的被告人，通常都会作出有罪判决。在刑事速裁程序中，法院就连最基本的法庭调查和法庭辩论都予以省略了。而在简易审理程序中，法院即便保持法庭调查和法庭辩论的形式，也无非是有选择地宣读案卷笔录，既不传召证人出庭作证，也不再对无争议的定罪问题进行实质性审理。可以说，在被告人认罪认罚的情况下，所谓的“定罪裁判”活动基本上就是流于形式的，不具有“庭审实质化”的特征。在量刑裁判方面，法院要对检察官提交的认罪认罚具结书和量刑建议书进行审查。2018年《刑事诉讼法》要求法院对于检察官指控的罪名和量刑建议，除了出现可能影响公正审判的法定情形以外，一般应当采纳。而根据最高法院的统计，截止到2018年9月底，全国各地试点法院在认罪认罚案件中对检察机关量刑建议的采纳率为96%以上。尽管从理论上看，法院仍然依法独立行使审判权，检察官的量刑建议只是其行使求刑权的一种形式，但实际上，法院对控辩双方所达成的量刑协议，一般都给予了尊重和接受。除非被告人当庭翻供，或者拒绝接受检察官的量刑建议，否则，法院极少会不采纳控辩双方通过量刑协商所确定的量刑幅度。而在程序性裁判方面，被告人一旦认罪认罚，通常也不会再就回避、管辖、延期审理、证人出庭等问题提出程序上的异议，更不会提出诸如排除非法证据之类的程序性请求。这显然说明，传统的程序性争议通常不会出现在这类案件之中，法院组织程序性裁判的基础也就不复存在了。

但是，在认罪认罚程序中，一种新的程序性事项，也就是被告人认罪认罚的自愿性和合法性问题，会成为法院的独立裁判对象。为避免被告人在受到强迫、欺骗、威胁等情况下，作出非自愿的认罪认罚，同时也为了避免可能的冤假错案，无论是司法机关还是立法机关，都高度重视被告人认罪认罚的自愿性问题，并要求法院将其作为主要的裁判对象。具体说来，被告人认罪认罚的自愿性问题，可以被分解为三个方面的问题：一是被告人认罪认罚是否出于真实的意愿；二是被告人是否了解认罪认罚的法律后果；三是被告人签署认罪认罚具结书是否是真实的、合法的和有效的，是否是在辩护人或值班律师见证下作出的。

然而，在被告人认罪认罚的案件中，法院无论是按照速裁程序进行审理，还是按照简易程序进行审理，都只是从形式上询问一下被告人认罪认罚的自愿性问题，而极少将其作为独立的裁判对象。尤其是在刑事速裁程序中，在长则十几分钟、短则三五分钟的快速庭审中，只要被告人不当庭提出异议，法院也就不对这一问题进行任何审查。结果，有关被告人认罪认罚的自愿性问题，又成为一种流于形式的裁判问题。

三、量刑协商制度的正当基础

从形式上看，“认罪认罚从宽制度”的改革似乎只是带来刑事诉讼程序的进一步简化，使得刑事速着一种诉讼构造上的重大调整，那就是从过去的控辩双方通过对抗来推动诉讼的进程，转变为控辩双方通过合作、协商和相互妥协，来促进刑事诉讼活动的快速进行。从实质上看，“认罪认罚从宽制度”改革的最大突破，应当是对量刑协商机制的引入。这标志着我国法律继接受被害方与被告方的私力合作模式之后，再一次确立了一种建立在协商和妥协基础上的公力合作模式。

那么，究竟为什么要引入这种协商性的公力合作模式呢？要回答这一问题，我们不能仅仅对诉讼程序简化的正当性作出解释，而更需要对确立协商和妥协机制的合理性进行论证。至少，我们的论证可以从以下三个方面加以展开：一是通过引入量刑激励机制，确保司法资源得到合理的配置；二是确保诉讼各方的利益得到兼顾，符合“利益兼得”的基本原理；三是确保被告人对诉讼结果的形成施加积极的影响，符合程序正义的理念。

（一）通过量刑激励机制推动司法资源的合理配置

2014年以来，我国刑事司法改革一直沿着两条线索向前推进：一是在被告人不认罪的案件中，推行审判中心主义的改革措施，使得刑事诉讼程序朝着公正化、正当化的目标发展；二是在被告人认罪的案件中推行“认罪认罚从宽”的制度安排，使得刑事诉讼程序朝着简易化、快速化方向发展。上述两个改革目标看似存在着矛盾，但其实却是相互补充和相辅相成的两个侧面。这是因为，在国家司法资源投入保持大体不变的情况下，在普通程序中推进以审判为中心的诉讼制度改革，必然会打破原有的脆弱平衡，使得有限的司法资源不足以支撑越来越繁琐、正规的刑事诉讼程序。毕竟，诸如证据裁判原则的贯彻，直接和言词原则的实施，证人、鉴定人出庭作证制度的推行，非法证据排除规则的贯彻，以及排除合理怀疑标准的严格实行，必然会带来诉讼效率下降、结案周期延长以及案件严重积压的问题。更何况，随着法官、检察官员额制的推行，有资格办理案件的法官、检察官人数出现明显下降。这在刑事案件量不降反升的大背景下，也会带来法院、检察官办案压力的增加。在此情况下，对被告人认罪案件的程序简化和快速办理，就成为关系到刑事司法制度生死存亡的战略问题。

自1996年以来，我国司法改革决策者就一直为刑事司法重新建立一种平衡机制而作出持续不断的努力。其标志在于持续不断地进行刑事审判程序简易化的改革探索。至2012年《刑事诉讼法》通过之后，一种统一的刑事简易程序得以确立。但是，这种改革探索一直有一个难以克服的障碍，那就是刑事简易程序的适用，主要考虑了提高诉讼效率的需要，而没有对被告人给予足够大的激励性和吸引力。一个显著的例子是，被告人即便自愿认罪，愿意接受简易程序，法院也最多将其作为一种酌定从轻情节，而在量刑上未必会给予太多的优惠或者减让。

随着2018年刑事诉讼法的实施，“认罪认罚从宽”制度改革得以完成，量刑协商机制被引入到刑事诉讼程序之中。“被告人认罪认罚”第一次成为一种独立的法定从宽量刑情节。检察官通过与被告方进行量刑协商，对于认罪认罚的被告人承诺给予较大幅度的量刑优惠，并将双方达成的量刑协议写入正式的量刑建议之中，而该量刑建议对于法院的裁判具有极大的约束力。这种量刑协商机制的确立，使得被告人可以通过选择认罪认罚和接受简易快速程序，换取较大幅度的量刑优惠或量刑减让。由此，一种针对嫌疑人、被告人的量刑激励机制在我国刑事诉讼中得以建立起来，并从两个方面发挥积极的作用：一是吸引本案的嫌疑人、被告人尽早认罪认罚，接受快速简易的诉讼程序，并尽可能不再推翻供述，或者改变已作出的程序选择；二是吸引大量的其他嫌疑人、被告人尽早选择认罪认罚程序，通过签署认罪认罚具结书来换取较为宽大的刑事处理。

一旦越来越多的嫌疑人、被告人愿意选择认罪认罚程序，并通过认罪认罚来换取较大的量刑优惠，那么，量刑协商机制的适用就可以达到一种良性循环，越来越多的案件也就可以被纳入刑事速裁程序、简易程序的轨道，从而得到简便快速的处理。这种量刑激励机制的确立，确实是量刑协商制度所带来的最大效果，也对司法资源的合理配置发挥着有效的调节作用。

（二）通过适度妥协来换取各方利益的最大化

任何一种改革要取得成功，都要对各方的利益给予兼顾，或者至少可以使其避免受到更大的损失。这是制度变革取得成功的奥秘之所在。当年，美国联邦最高法院之所以确认辩诉交易制度的合宪性，就是因为这一引起极大争议的制度，符合所谓的“利益兼得原理”，使得检察官、法官、被告人乃至辩护律师的利益都得到了不同程度的满足。同样的道理，德国对控辩协商制度的引入，以及这一制度适用的刑事案件比例高达20%以上，这种貌似违背德国刑事法基本原则的做法，其背后也有利益兼得原理的影响。不仅如此，我国刑事和解制度的出现，以及立法机关最终不得不以立法形式确认刑事和解的合法性，也足以说明，一种有助于问题解决、可以满足各方利益的制度安排，具有极大的生命力。无论立法机关对其持有怎样的态度，它迟早都会被确立在法律之中。

随着认罪认罚从宽制度的改革试点，量刑协商机制逐渐被确立在法律之中，成为检察官在被告人认罪案件中提出有效量刑建议的必由之路。通过参与量刑协商过程，检察官可以获得多方面的收益：一是避免了被告人作出无罪辩解的可能性，将被告人变为事实上的“控方证人”；二是避免了被告人提出程序争议的可能性；三是避免了案件被作出无罪处理的可能性，除了法院不会作出无罪判决以外，案件也不会因为证据体系的瑕疵或缺陷而被责令撤回起诉，法院对起诉罪名的接纳成为定局；四是避免了量刑建议被法院拒绝的可能性，尽管在理论上检察官的量刑建议对法院并没有必然的约束力，但这种通过控辩双方充分协商而形成的量刑方案，一般都会得到法院的采纳，这几乎成为一种司法惯例，使得检察官的起诉可以获得完全成功。不仅如此，在被告人认罪认罚案件中，法院一旦宣布定罪量刑的结论，被告人极少会提起上诉，案件一般都会形成“一审终审”的结局，避免判决被二审法院撤销的可能性。

在量刑协商过程中，被告人的利益也得到了适度的满足。那种最高可达到30%的量刑优惠，是促使被告人选择认罪认罚的永恒动力。对于大多数事实上构成犯罪的被告人而言，通过放弃无罪辩护权利，放弃适用普通程序的机会，来获得上述量刑优惠，这是“一笔很划算的买卖”。被告人在这一协商过程中大都属于一种“经济上的理性人”，他们以追求利益最大化为目标，将自己的诉讼权利和程序保障视为一种可放弃的“砝码”或“筹码”。尤其是在那些涉及危险驾驶、伤害、盗窃、寻衅滋事等轻微刑事案件中，被告人假如可以获得30%左右的量刑优惠，就有可能在法院判决后尽快刑满释放，或者至少不再被投入监狱，而在看守所内服完剩余的数月刑期。

在这场量刑协商过程中，法官也是既得利益的获取者。表面看来，法院通过一种几乎完全流于形式的法庭审理，放弃了实质上的裁判者，或者可以说将这种裁判者让渡给了检察官来行使，这似乎意味着法官失去了审判的独立性，也失去了裁判者的尊严和体面。但实际上，这种“流于形式”的法庭审理，却使得法官获得了解放，释放了压力，可以在单位时间内最大限度地处理更多的刑事案件。不仅如此，完成如此惊人工作量的法官，还不会受到被告人上诉的困扰，避免了案件被上级法院发回重审或者改判的可能性。这既可以帮助法官提高审判的工作效率，也使得法官避免了受到不利考核或者被追究司法责任的危险。

量刑协商机制的引入，对于侦查机关和未决羁押机构的利益也进行了兼顾。对于侦查机关（通常为公安机关）来说，嫌疑人尽早选择认罪认罚，意味着案件可以进入快速办理的流程，侦查破案成为定局，移送检察机关审查起诉的时间大大提前。而在轻微刑事案件中，随着“刑拘直诉”的推行，案件避免了被检察机关做出不批捕决定的结局，这也使得侦查人员摆脱了受到不利考核的困境。另一方面，对于看守所而言，量刑协商机制的推行，使得刑事案件的办理进入了快速轨道，办理期限的压缩必然带来未决羁押期限的减少，这使得看守所看管羁押的压力大大缓解。

不仅如此，在适用量刑协商机制过程中，被害人的利益也得到了适度的兼顾。至少在适用刑事速裁程序过程中，司法机关要将解决被害人的赔偿问题作为适用这一程序的前提条件。只有在被害人的经济赔偿问题得到解决的基础上，控辩双方所达成的量刑协议，才具有法律效力。由此，被害人尽管没有机会参与量刑协商的过程，也无从对检察官所承诺的量刑优惠幅度发表意见，但至少可以对这种量刑协商的适用行使“否决权”。通过对被害方利益的适度关注，在解决被害人赔偿问题的前提下适用认罪认罚从宽制度，可以最大限度地减少被害方对法院从宽处理结果的抵触和反感，化解被害方与被告方的敌意和冲突。这可以为量刑协商机制的顺利实施提供一种良好的外部环境。

（三）“实质的程序正义”的实现

近年来，程序正义的理念在我国法律界得到了传播和接受，并在一系列诉讼制度改革中得到了越来越充分的体现。诸如辩护制度的发展、审判方式的改革、证据制度的完善，乃至司法责任制的推进，几乎都是在程序正义理念的影响下完成的。一般认为，程序正义的核心要素被解释为“利害关系人充分地、有效地参与司法裁判的制作过程”，并使得这一裁判程序符合中立性、对等性、合理性、及时性和终局性等基本程序要求。应当说，这种观点揭示了程序正义的形式化要素，也就是诉讼过程本身所要满足的公正要求。但是，程序正义除了要关注诉讼过程的形式化要求以外，还应体现在诉讼过程对裁判结果的影响上。换言之，唯有那种对诉讼结局能够产生积极影响的诉讼程序，才符合程序正义的要求。否则，一种形式上貌似公正却对裁判结果的形成毫无影响力的程序，注定难以满足正义的要求。

在这一方面，罗尔斯曾作出过开创性的论述。他以程序与结果的关系为切入点，提出了“完全的程序正义”、“不完全的程序正义”与“纯粹的程序正义”的概念。在他看来，传统的刑事审判是一种“不完全的程序正义”，也就是有一套较为理想的公正结果标准，却没有肯定能实现这一结果的程序。换言之，传统的刑事审判无法保证公正的程序必然实现公正的结果，甚至无法设计出一种有助于实现公正结果的公正程序。至于那种以“切蛋糕程序”为范例的“完全的程序正义”，可能在刑事诉讼中是根本不存在的。但是，他不经意间提出了以“赌博”为标志的“纯粹的程序正义”，也就是不设定结果公正的标准，而是将那种通过公正程序产生的结果都视为公正的结果。

受罗尔斯理论的启发，我们可以提出一种“实质的程序正义”概念，也就是对于具体案件不设定独立的公正结果标准，而是在充分保证程序公正的前提下，对由此产生的结果一律视为公平、公正的。在过去的研究中，笔者曾经指出，刑事和解的良好运行，意味着一种私力合作模式的产生，这种模式就符合实质的程序正义观念。这是因为，在被告人认罪悔罪的前提下，通过被害方与被告方达成民事赔偿协议，被害方对案件的刑事处理提出意见，而司法机关最终按照双方的协议来做出宽大的刑事处理。一种经公正的协商程序所产生的裁判结果，也就被视为一种公正的结果。

如今，随着量刑协商制度的推行，实质的程序正义观念又延伸到公力合作模式之中。在这一过程中，被告人的认罪认罚只要出自真实的意愿，检察官只要与被告方达成体现双方真实意思表示的量刑协议，而该量刑协议的内容又被吸收进量刑建议，并最终变成了法院的量刑裁判方案，那么，这种经过公正程序所形成的裁判结果就具有了公正性。可以说，量刑协商制度体现了实质的程序正义的理念，只要保证量刑协商过程的公正性，也就是确保被告人认罪认罚的自愿性，确保被告人了解认罪认罚所可能带来的量刑优惠幅度，那么，由此产生的量刑裁判方案就属于检察官与被告人共同促进和塑造的结果。这种由控辩双方经过协商和妥协所促成的量刑裁判结果，只要符合法律的要求，就被视为一种公正的结果。由此看来，量刑协商机制的运行，给予被告人进行自由选择的机会，使其通过放弃普通程序的适用，放弃无罪辩护权，甚至放弃各种诉讼权利，却换取了案件的简便快速的审理程序，获得了较大幅度的量刑优惠。被告人通过行使诉讼选择权，不仅可以选择诉讼程序的适用，还可以对案件的量刑裁判结果施加积极的影响，甚至起到决定性的塑造作用。这种对被告人诉权的高度尊重，使得被告人拥有自行选择诉讼结局的机会，这显然维护了被告人的诉讼主体地位，使其自由意志得到了高度的尊重。正因为如此，越来越多的被告人为获取最大限度的量刑优惠，都选择了认罪认罚程序；越来越多的嫌疑人都尽量在刑事诉讼的早期阶段选择认罪认罚，以期获得更大幅度的量刑减让。当定罪的结果已成定局的时候，这种选择难道不是对被告人利益的最大保障吗？

四、量刑协商制度的缺憾

作为认罪认罚制度改革的核心内容，量刑协商机制的确立，改变了过去那种仅仅通过简化诉讼环节来提高效率的习惯做法，引入了量刑激励机制，实现了司法资源的合理配置，维护或者兼顾了各方的利益，也符合实质的程序正义的理念，其正当性显然是毋庸置疑的。但是，作为一种公力合作模式，量刑协商在制度安排上缺乏审慎精细的论证，也缺乏必要的制度配套措施。结果，这一制度的推行，可能会带来一些潜在的危险和负面后果。对于这些危险和负面后果作出深刻反思，有助于我们继续进行相关的制度改革探索，推动这一制度走向成熟化和理性化。

那么，在配套措施没有建立起来的情况下，量刑协商机制究竟存在哪些危险呢？这主要表现在四个方面：一是检察官通过主导认罪认罚程序，利用信息不对称的机会，容易将那些尚未达到定罪标准的案件纳入认罪认罚程序，或者忽略对被告人有利的量刑情节；二是假如量刑协商被设计成检察官与嫌疑人的“协商”，而没有辩护人或值班律师的有效参与，那么，协商的平等性和自愿性将无从谈起；三是值班律师无法发挥有效的作用，其诉讼角色有待重新塑造；四是法院的审理完全流于形式，难以对检察官的自由裁量权发挥有效制约作用。下面依次对这四个问题作出简要分析。

（一）检察官权力的滥用

一个有效的协商性司法制度，需要建立在控辩双方势均力敌的前提之下。控辩双方都要有诉讼对抗的砝码，只是为了避免诉讼对抗的“两败俱伤”，而不得不选择协商和妥协，从而实现诉讼利益的最大化。这是辩诉交易在美国盛行不衰的根本原因之一。

但反观中国的量刑协商制度，审查起诉阶段根本不存在平等对抗的“控辩双方”。检察官通过查阅和研读侦查机关移送的案卷材料，对于不利于被告人的证据以及有利于被告人的证据情况均产生清晰的认识。再加上大多数嫌疑人都被采取了刑事拘留措施，也都被羁押在看守所之中，失去了基本的人身自由和获取外部信息的能力。检察官本人可以在辩护人或值班律师不在场的情况下，随意提讯在押的嫌疑人，并对嫌疑人施加强大的压力。无论是嫌疑人还是值班律师，都无法查阅、摘抄、复制检察官所掌握的案卷材料，对案件的证据情况不甚了解。实践中，检察官与被告方的量刑协商基本上是在双方信息不对称、地位不对等的情况下进行的，检察官在这一过程中占尽了“天时、地利、人和”的优势。

实践中，在审查起诉阶段占据着诉讼主导地位的检察官，经常利用制度赋予的强势地位，对在押嫌疑人采取威胁、引诱、欺骗等各种非法劝导方法，促使其选择认罪认罚。而那些既不熟悉案卷材料，也得不到律师有效指导的嫌疑人，很容易通过接受检察官给出的错误信息，而作出一种貌似“合理”的选择。可想而知，在看守所这种封闭的环境中，在检察官单方面讯问嫌疑人的背景下，有多少嫌疑人能够具有先知先觉，而对检察官给出的信息和选择作出冷静理性的判断呢？

我们所担心的是，检察官一旦具有了适用认罪认罚程序的强大动力，就有可能将那些尚未形成完整证据锁链或者没有达到法定证明标准的案件，纳入认罪认罚程序之中，使得这些本来应被作出无罪处理的案件，最终都通过量刑协商程序，被法院作出定罪量刑的裁决。也就是说，检察官的强势地位蕴含着造成刑事误判乃至冤假错案的可能性。不仅如此，在嫌疑人、辩护人或值班律师都难以查阅案卷的情况下，检察官也有可能隐瞒一些对被告人有利的量刑情节，使得双方所达成的“量刑协议”根本就没有作出任何实质上的量刑优惠，反而属于对被告人不公平的量刑方案。这种由于信息不对称所造成的“量刑隐瞒”，势必损害被告人的利益，并导致被告人一旦觉醒，最终会反悔当初选择的“认罪认罚”，从而酿成程序反转问题。

（二）检察官与嫌疑人的“协商”?

迄今为止，我国的量刑协商基本上被塑造成“检察官与嫌疑人的协商”。这是一种非常失败的制度设计。美国辩诉交易被设计成为检察官与辩护律师的协商，德国控辩协商基本上属于法官与控辩双方的协商。这些制度尽管也存在不少问题，但至少确保协商发生在控辩双方之间，或者法官与控辩双方之间，嫌疑人、被告人要由辩护律师代其参与协商过程，而他们本身是不能单独参与协商的。但反观中国的控辩协商制度，检察官在审查起诉阶段可以讯问嫌疑人，就犯罪事实、罪名、法律适用、从宽量刑和程序适用等问题听取嫌疑人的意见。尽管法律要求检察官也要听取辩护人或值班律师的意见，但是，检察官有权在辩护人或值班律师不在场的情况下单独“听取嫌疑人的意见”。这就意味着，检察官在听取意见过程中一旦与嫌疑人进行量刑协商，后者根本无法得到辩护人或值班律师的及时帮助，而只能孤立地接受检察官提出的建议或者给出的量刑优惠方案。尽管从理论上，辩护人或值班律师都可以给予嫌疑人一定的法律咨询、程序选择建议或者必要的指导，但实际上，在押嫌疑人能够获得律师有效指导的情况十分少见，而经常不得不求助于同一监所在押人员的“建议”和“帮助”。结果，在大多数情况下，嫌疑人只要没有获得辩护人的帮助，在与检察官进行量刑协商的关键阶段，就主要依靠自身力量完成与检察官的量刑协商过程。而在这种协商有了结果之后，值班律师再被邀请来“见证”认罪认罚具结书的签署过程。到了这个环节，量刑协商过程其实已经结束了。

从心理学上看，那些不具备法律知识且又身陷囹圄的嫌疑人，难以有效行使诉讼权利，甚至在行使诉讼权利方面属于“无行为能力人”。在得不到辩护人或值班律师有效帮助的情况下，嫌疑人在检察官的凌厉攻势下，根本谈不上与检察官进行“平等协商”，而最多算是与检察官签订一项“城下之盟”，其无论是认罪认罚的自愿性，还是接受量刑优惠方案的明智性，都是大打折扣的。检察官与嫌疑人之间的这种量刑协商根本不具有“协商”的性质，至于所谓的“平等协商”和“理性妥协”，那就更谈不上了。

（三）值班律师法律帮助的局限性

按照前面的分析，我国法律将值班律师塑造成临时为嫌疑人提供法律帮助的诉讼参与人，而没有赋予其辩护人的身份。值班律师为嫌疑人提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助，并在嫌疑人签署认罪认罚具结书时充当见证人的角色。从理论上说，值班律师制度的设立有助于保障嫌疑人认罪认罚的自愿性，帮助其有效地参与量刑协商过程，以便保障嫌疑人的合法权益。但根据认罪认罚制度改革的试点情况，在检察官与嫌疑人进行量刑协商过程中，值班律师一般都不能在场参加，无法及时地为嫌疑人提供必要的指导，而往往主要是在检察官与嫌疑人“协商结束”后，在场见证嫌疑人签署认罪认罚具结书的过程。显然，我国法律所确立的量刑协商机制，既不容许检察官与值班律师进行面对面的协商和妥协，也无法在嫌疑人与值班律师共同参与下，与检察官就量刑优惠幅度进行面对面的“讨价还价”。

退一步讲，即便值班律师有意为嫌疑人提供更多的法律帮助，也经常“心有余而力不足”。在不具有“辩护人”诉讼地位的情况下，值班律师自然就不享有辩护人所享有的诉讼权利。具体说来，值班律师不享有阅卷权，无法对公诉方的案卷进行查阅、摘抄和复制，无法了解公诉方所掌握的证据情况；值班律师不享有会见权，无法像辩护人那样与在押嫌疑人进行充分的会面、商谈和讨论，而只能通过电话、视频或者短暂会面等方式向其提供咨询或者提出建议；值班律师不享有调查取证的权利，无法对已有证据进行调查核实，更无法收集新的证据材料。当然，由于值班律师的法律服务止步于审查起诉阶段，他们也无法像辩护人那样在法庭审理中为被告人进行辩护。

在大多数改革试点地方，值班律师对量刑协商过程的参与都是十分有限的，他们对嫌疑人提供的建议和帮助也是不充分的。这一方面是因为，检察官主导着整个量刑协商过程，他们更愿意在律师不在场的情况下，与嫌疑人进行“一对一”的商谈，给予后者一定的量刑优惠，并促使其选择认罪认罚程序。在检察官看来，这种带有单方面承诺给予量刑优惠的做法，可能更有效率，也避免嫌疑人在律师在场的情况下提出更高的“价码”。另一方面，即便检察官邀请值班律师参与量刑协商过程，后者在信息不对称的情况下，也很难提出有说服力的量刑优惠方案。毕竟，值班律师并不是嫌疑人的辩护人，其提供法律帮助的有效性难以得到保证；值班律师不阅卷、不调查，而仅凭与嫌疑人十分短暂的交谈，难以获得更多有价值的证据信息。再加上多年以来，法院的量刑指导意见一般都不向律师公开，律师对于常见犯罪的基准刑、减刑比例和宣告刑计算方式，并不十分熟悉。因此，值班律师在量刑协商中能否发挥“讨价还价”的作用，这是令人怀疑的。不仅如此，值班律师都是接受法律援助机构的指派前来值班的律师，他们无法全程参与一个案件的量刑协商过程，并因为所获得的报酬十分微薄，而缺乏参与量刑协商过程的积极性和主动性。

由此看来，值班律师制度的实践运行情况是不容乐观的，其设立的初衷并没有完全实现。目前，有不少学者都提出将值班律师进行“辩护人化”或者“准辩护人化”的制度改造设想。但由于2018年刑事诉讼法刚刚生效实施，下一轮刑事诉讼法的修订工作仍然遥遥无期，因此，那种寄希望于通过修改法律来改造值班律师制度的设想可能在短时间内是难以实现的。

（四）法官司法审查的形式化

在被告人自愿认罪认罚的前提下，法院无论是适用速裁程序，还是适用简易程序，对于定罪问题的法庭审理注定将会流于形式。这是没有任何悬念的。与此同时，在高达95%以上的案件审理中，法院对于检察官的量刑建议都予以采纳。同时在几乎所有速裁程序和简易程序中，法院对于被告人认罪认罚自愿性的审查也都流于形式。当然，无论是对量刑问题还是对程序问题，法庭审理流于形式的主要原因都是被告人没有当庭提出异议。而只要被告人不提出异议，法官的态度就是“多一事不如少一事”，对检察官的量刑建议采取直接确认的态度，或者最多在检察官量刑建议所确定的幅度内选择一个量刑方案。

经验表明，在被告人认罪认罚的案件中，被告人假如无法获得辩护人的有效辩护，那么，法庭审理的形式化几乎是不可避免的结局。在委托辩护人或者被指定辩护人的案件中，辩护人对于认罪认罚的被告人并没有给予较为充分的法律帮助，其辩护几乎是流于形式的。而被告人假如既没有委托辩护人，也不符合被指定辩护的条件的，就无法获得任何律师帮助，而只能进行“自行辩护”了。

在法庭审判完全走向“形式化”的情况下，法院不仅对于被告人认罪认罚的自愿性难以进行实质性审查，而且对于控辩双方所达成的量刑协议的审查也会流于形式。假如被告人在审查起诉阶段被迫选择了认罪认罚程序，或者在没有辩护人或值班律师帮助的情况下，不明智地接受了检察官提出的量刑方案，那么，法院就连加以纠正的机会都没有了。在此情况下，无论是对检察官滥用自由裁量权的问题，还是对潜在的刑事误判问题，法院都难以及时发现和加以纠正。法院等于拱手将司法裁判权让渡给检察机关，而失去了对量刑协商的真实性和合法性加以审核的能力。

五、量刑协商制度的观念障碍

从认罪认罚从宽制度改革试点以来，量刑协商制度一直存在着一些基本的缺陷。2018年刑事诉讼法的通过，并没有对这些缺陷作出任何实质性的纠正。但是，随着我国刑事司法改革的深入推进，司法改革决策者通过进一步的制度完善，或许能够将其中的部分问题予以解决。例如，改革者可以吸取部分试点地区的改革经验，建立值班律师与嫌疑人“一对一”的法律帮助模式，赋予值班律师阅卷权和会见权，甚至将值班律师变成“辩护人”。又如，改革者也可以改变检察官与嫌疑人的“单方面协商”方式，建立辩护人或值班律师全程参与量刑协商的制度，以确保嫌疑人认罪认罚的自愿性。再如，改革者还可以加强法官对检察官量刑建议的司法审查，促使法官不仅审查被告人认罪认罚的自愿性，而且还要对控辩双方达成的量刑妥协方案进行实质性的审查，必要时改变这一量刑方案。

坦率地说，上述法律改革的实施并不存在太大困难，量刑协商制度的进一步完善也是迟早会实现的。但是，所谓的“协商性司法”，在引入我国法律过程中却遇到了法律文化上的阻碍。改革者不仅始终反对控辩双方对诸如定罪标准、罪名和罪数等问题进行协商和达成妥协，而且对量刑协商也设置了“量刑交易”的上限。这显示出这种以提高诉讼效率、确保司法资源合理配置为价值导向的量刑协商制度，确实与其他方面的法律价值存在着一定的冲突。对于这种价值冲突作出准确的认识，有助于我们发现制度设计背后的制约因素，揭示制度运行的规律。

（一）实质真实主义的理念

经过数十年的法制建设，我国刑事法律已经形成了具有鲜明特色的制度框架。这种制度难以吸纳源自英美法中的“形式真实主义”理念，与民事诉讼中的“当事人处分主义”更是存在直接的冲突。按照这种理念，无论被告人是否供述有罪，司法机关都要通过收集、审查和判断证据，来发现刑事案件的事实真相，并将定罪标准设定为“排除合理怀疑”这一最高标准。在认罪认罚从宽制度改革过程中，无论是立法者还是司法改革决策者，都坚持认为对于案件事实不清，证据不足的案件，被告人即便认罪认罚，也不能适用量刑协商制度。这种对定罪标准协商的抵触，显示出实质真实主义理念的明显影响。

实质真实主义的理念大大限制了控辩双方对案件事实加以“处分”的空间。在英美法中，检察官会基于现有证据无法达到排除合理怀疑的证明标准，而不得不通过撤销部分罪名、将重罪改为轻罪、降低量刑幅度等方式，来换取被告人作出有罪答辩，从而实现说服法官定罪的结果。但在中国，这种控辩协商方式却被认为是违背实质真实主义理念的。因为这种对犯罪事实的认定无法得到证据支持，没有事实基础，纯粹属于检察官与被告人“商讨”出来的结果，背离了“事实真相”。或许，在这一理念的影响下，检察官与被告人充其量只能通过协商对裁判结果施加积极的影响，但无法完全左右案件的事实认定结果。

（二）实质的刑法正义观

我国刑法秉承大陆法的传统，确立了罪刑法定原则和罪责刑相均衡的原则。这些原则所体现的是对国家定罪权和刑罚权的严格限制，以防止被告人受到无根据和不合理的定罪量刑处理。结果，在案件事实得到认定的情况下，司法机关只能通过严格适用刑法条款，来确定被告人所应被判处的罪名和罪数，而不能任意变更罪名，或者对罪数加以增加或删除。这种对实质刑法正义的追求，固然有助于防止任意“入罪”情况的发生，却使得控辩双方在刑事诉讼中的协商空间大大缩小。检察官无法像美国同行那样，可以通过改变罪名或者减少罪数来吸引被告人作出认罪认罚。

实质的刑法正义观不仅杜绝了对罪名和罪数的协商，而且对量刑本身的协商也施加了严格限制。我国刑法不仅对从重量刑情节确立了严格的“法律保留原则”，而且对有利于被告人的量刑情节也设置了严格的法律限制规范，对于“减轻处罚情况”和“免除刑罚情节”，只能在法律明文规定情况下才能适用。而要在法律规定之外适用“减轻处罚”，竟然需要经过最高人民法院的核准。而对于遇到需要适用“从轻处罚”的法定情节和酌定情节，司法机关从轻量刑的幅度也不能突破法定量刑幅度的底线。这种对“减轻处罚”和“免除刑罚”适用的严格限制，固然可以防止司法人员滥用自由裁量权，却使得刑罚适用缺乏必要的弹性和灵活度。结果，在量刑协商过程中，检察官对于认罪认罚的被告人最多只能给予30%左右的量刑优惠。考虑到适用认罪认罚从宽程序的案件，大都是一些轻微刑事案件，本来的基准刑也不过是3年以下有期徒刑，因此，这种对量刑协商幅度的限制使得被告人所获得的量刑优惠显得微乎其微。这就大大限制了量刑协商的激励作用。

（三）法律面前人人平等的观念

我国刑法确立了法律面前人人平等的原则，这对于防止法律适用中出现无根据的差别待遇，避免出现不合理的法律歧视和法外特权，都是有着积极作用的。但是，无论是立法者还是司法改革决策者，都对于这一原则有着较为偏狭的理解，认为有着同样犯罪事实的被告人应当受到同等的定罪量刑，而不应有明显不合理的定罪量刑差异。结果，在十年前探索刑事和解制度的改革过程中，被告方与被害方达成民事赔偿协议的，很多人都反对对被告人作出宽大刑事处理，主要理由是这容易造成“富有的人受到宽大处理”，“贫穷的人受到严厉处罚”，甚至导致“花钱买刑”，以至于违背法律面前人人平等原则。最终，立法者尽管在刑事诉讼法中确立了刑事和解制度，却对那些与被害方达成和解协议的被告人究竟给予怎样的宽大处理，确立了一个极为模糊的条款。

而在认罪认罚从宽制度改革过程中，很多人也基于维护法律面前人人平等原则的考虑，对于那些接受认罪认罚的被告人，究竟应作出从轻处罚，还是减轻处罚，存在着激烈的争论。刑事诉讼法对此仍然采取了模糊处理的立法方式，规定可以对认罪认罚的被告人“作出宽大处理”。至于司法机关可以宽大到什么程度，却不作任何解释。估计，按照刑事和解的先例，被告人选择认罪认罚的，法院应当予以从轻处罚。但司法解释即使确立了减轻处罚条款，法院也会极少适用。

（四）对司法官员滥用自由裁量权的普遍忧虑

对于司法官员滥用自由裁量权问题的提防，尤其是对司法腐败现象的严格预防，是我国司法改革的重要出发点。考虑到政治家和社会公众在这一方面可能存在普遍的忧虑，司法改革决策者在法律文件中没有提及“辩诉交易”、“量刑妥协”、“讨价还价”等用语，甚至就连“量刑协商”的表述都没有使用。这反映出在一个反腐败形势异常严峻的社会里，司法机关要想像美国同行那样，在控辩协商方面享有过大的自由裁量权，这几乎是不可想象的，也难以有最起码的社会基础。

可能也是基于这一方面的考虑，司法改革决策者将定罪标准、罪名和罪数排除在控辩双方的范围之外，对量刑协商的幅度做出了严格限制，并初创了值班律师参与量刑协商的制度，确立了法院对量刑协议进行实质审查的机制。尽管这些制度设计本身并没有得到良好的运行，检察官事实上有可能完全主导量刑协商的过程和结果，但它们确实反映出避免自由裁量权滥用这一价值考量。

（五）刑事被告人的诉讼客体化

英美的辩诉交易制度属于对抗式诉讼程序的“孪生儿”，两者是相辅相成的关系。在一定程度上，检察官与辩护律师进行协商并达成妥协的前提，就在于被告人及其辩护律师具有重要的“筹码”，而这种“筹码”足以促使检察官对诉讼结局进行理性的选择。由于被告人享有沉默权，检察官无法普遍将被告人供述作为定罪的证据；辩护律师可以提出排除非法证据的申请，对控方的证据体系加以削弱；陪审员保持独立自主性，其裁判具有高度的不可预测性，容易受到辩护律师的影响……这些因素结合起来，再加上辩护律师的普遍参与，通过阅卷、会见和调查等活动，全面掌握了公诉方证据的“底牌”，了解了公诉方证据体系的弱点，结果就导致检察官对法院定罪结果没有十足的把握，为避免最坏的结果，而不得不选择与辩护律师达成妥协。

反观中国的刑事诉讼制度，嫌疑人、被告人并不享有沉默权，而承担着“如实回答”侦查人员提问的义务，经常会因为无罪辩护或者保持沉默而受到从重处罚。加上那些无法获得辩护人帮助的嫌疑人、被告人，只能获得值班律师的有限帮助，而在审判阶段值班律师还无法参与。因此，嫌疑人、被告人无法保持诉讼主体的地位，而只能属于消极等待国家追究、被动承受国家处罚的诉讼客体。在此背景下，嫌疑人在与检察官展开量刑协商过程中，究竟有多少“筹码”可言呢？嫌疑人假如不与检察官达成量刑协议，除了会影响案件结果进度以外，还会对公诉活动造成哪些消极影响呢？法院会排除公诉方的关键证据吗？法院会轻易作出无罪判决吗？法院的裁判结果具有不可预测性吗……当这一切问题的答案都是否定的时候，作为一个理性的司法官员，检察官究竟有什么样的动力去与嫌疑人达成量刑协议呢？

六、结论

随着认罪认罚从宽制度改革的成功，一种由检察官主导的量刑协商机制在我国法律中得到确立。这一机制由于具有检察官与被告方通过协商达成量刑协议的因素，因此被视为我国引进辩诉交易制度的一种尝试。这一机制的确立，终止了那种仅仅通过简化诉讼环节来提高诉讼效率的立法模式，引入了通过控辩双方适度达成妥协和让步来激励被告人认罪认罚的制度。

但是，由于检察官完全主导了量刑协商过程，值班律师基本上处于“见证人”和“认罪认罚辅助者”的地位，而没有有效参与量刑协商的机会，而法官的司法审查又处于流于形式的状态，因此这种量刑协商机制存在着诸多方面的缺憾，容易带来检察官滥用自由裁量权、被告人被迫做出认罪认罚、案件定罪难以达到法定标准等方面的问题，并可能造成一定程度的刑事误判。

尽管通过进一步的制度改革，量刑协商机制的一些缺陷有可能得到一定的修复和弥补，但是，从根本上看，我国法律对控辩协商机制的引入，存在着一些价值理念上的障碍。诸如实质真实主义的事实观念、实质的刑法正义观念、法律面前人人平等的理念、限制司法官员自由裁量权的价值取向，以及那种将被告人视为诉讼客体的制度安排，都在阻挠控辩协商制度的全面引进。在这些价值理念的影响下，我国量刑协商机制注定只能将控辩双方协商的范围限制在一定的范围之内，这种机制也不可能演变成中国式的辩诉交易制度。

尽管如此，随着审判中心主义改革的推进，法官、检察官员额制的推行，普通诉讼程序将会越来越走向繁琐化，整个刑事诉讼程序将会面临日趋严重的案件积压、诉讼拖延的问题。在此背景下，这种通过引入量刑协商机制来推动案件繁简分流、司法资源得到合理配置的改革努力，将是不可或缺的，也具有持久的生命力。未来，在提高诉讼效率与避免检察官滥用协商权力之间如何保持适当的平衡，将是认罪认罚从宽制度所面临的长期课题。