医生疏忽找什么律师，医生疏忽找什么律师咨询

来源 | 北京一中院

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一、裁判要旨

律师违法执业或者因过错给当事人造成损失，其所在的律师事务所依法承担赔偿责任后向该律师追偿产生的纠纷不属于劳动争议纠纷，律师事务所可以直接向法院提起追偿权之诉，而不应依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》先行向具有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

二、相关法条

1.《中华人民共和国律师法》第五十四条

2.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条

三、当事人基本情况

上诉人(原审被告)：北京某律师事务所

被上诉人(原审原告)：何某

四、基本案情

北京某律师事务所(以下简称某律所)向一审法院起诉请求：判令何某向某律所支付2 662 357元。事实和理由：何某为某律所的律师，2009年11月某律所与淮南某房地产开发公司(以下简称某房地产司)订立《法律服务合同》，约定由何某为某房地产司相关人员提供移民加拿大的法律服务，服务费用总额为7 000加元。何某在履行合同过程中，以工作项目变更、工作量增加为由向某房地产司另行收取了75 000加元及200万元人民币，总计收取了2 514 357.5元人民币，但未再签订新的法律服务协议或者补充协议，而其承办的法律服务事项至今未完成。某房地产司向北京仲裁委员会提起仲裁，要求某律所退还其全部款项并按照同期贷款利率的四倍支付利息。最终某律所与某房地产司达成和解协议，根据仲裁调解书，某律所向某房地产司退还移民费用514 357.5元、保证金200万元、利息10万元并支付仲裁费47 999.5元。某律所认为，何某未能为委托人某房地产司解决相关法律问题并造成某房地产司经济损失，且未在签署新的法律服务协议或补充协议的情况下向某房地产司收取合同以外费用，使某律所作为国际化大型律师事务所陷入“合同外乱收费，不合理收费”的巨大风险中，其行为应被认定为在执业过程中存在重大过失行为。根据律师法相关规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。故某律所诉至法院。

五、审理结果

北京市一审法院于2017年4月18日作出民事裁定:驳回某律所的起诉。北京某律师事务所不服向北京市第一中级人民法院提出上诉。北京市第一中级人民法院于2017年11月22日作出民事裁定：一、撤销北京市一审法院民事裁定；二、本案指令北京市一审法院审理。

六、裁判理由

法院生效裁判认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：1、因确认劳动关系发生的争议；2、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；3、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；4、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；5、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；6、法律、法规规定的其他劳动争议。

在本案中，某律所以追偿权纠纷为由，向何某主张权利。依据在案的证据，双方当事人之间因本案引发的纠纷不属于上述法律规定的劳动争议的范畴。故一审裁定认为某律所主张何某在执行职务过程中给某律所造成损失，要求赔偿，属双方在履行劳动合同过程中发生的争议，在未能协商解决的情况下，某律所应先行向具有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，缺乏事实及法律依据，本院应予以纠正。

依据《中华人民共和国律师法》第五十四条的规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。故某律所依法享有向何某主张追偿权的诉讼权利。

七、裁判解析

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，对于劳动争议纠纷，双方不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。

因此，对于一般的劳动争议纠纷，现行法律规定的是仲裁程序前置制度。而律师事务所与律师之间的关系是否属于劳动关系，双方发生的纠纷是否属于劳动争议纠纷，尤其是律师违法执业或者因过错给当事人造成损失，其所在的律师事务所依法承担赔偿责任后向该律师追偿产生的纠纷能否界定为劳动争议纠纷?实践中在处理上存在诸多争议。本案的核心问题是，法院能否直接受理某律所对何某提起的追偿权之诉。更由此延伸出的问题在于，用人单位在对劳动者的职务侵权行为对外承担赔偿责任后，向劳动者追偿的，法院是作为一般民事案件审理，还是按照劳动争议案件处理。

1、律师事务所与律师的法律关系

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条规定：依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。而根据律师在律师事务所承担的职务和地位划分，律师又分为合伙人律师、主任律师、提成律师、授薪律师及实习律师等，称谓差异的背后是其与律师事务所之间截然不同的法律关系。因此，在认定律师与律师事务所之间纠纷性质上，不能一概而论，需要首先关注双方之间的法律关系。

《律师法》第十五条的规定，合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。在律师事务所内部，合伙人律师又分为不同的等级，有些合伙人律师是作为律师事务所的投资人，与律师事务所共担风险、共享收益、共负盈亏;有些合伙人律师只是名义上的“合伙人”，为了便于分级管理，实质上与提成律师或授薪律师一样，均为独立执业律师，其提供的劳动是律师事务所业务的组成部分，因此，律师事务所内部既有劳动关系又有合伙关系。在律师事务所中专职从事法律事务并领取固定工资或底薪的律师与律师事务所之间实际上属于劳务关系，双方就劳动报酬产生的纠纷，显然属于劳动争议，应当按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的争议，实际属于平等主体之间的纠纷，应当按照普通民事纠纷来处理。

2、劳动争议纠纷的界定

界定劳动争议纠纷的目的在于确定不同的纠纷解决路径，凡属于法律规定范围内的劳动争议纠纷，一般都要先申请仲裁，对仲裁裁决结果不服的，才可以向人民法院提起诉讼。未经仲裁而径行起诉的，法院应当裁定不予受理或者驳回起诉。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条对劳动争议纠纷以列举的方式作出了明确规定。该条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

(一)因确认劳动关系发生的争议;

(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

(六)法律、法规规定的其他劳动争议。

从该规定内容看，劳动争议纠纷一般具有两个特征，一是该纠纷仅限于劳动者与用人单位之间，不涉及其他第三方。二是该纠纷与劳动者的劳动合同、劳动保障、劳动报酬等存在密切关系。

对于未签署劳动合同情况下，如何认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系，劳动和社会保障部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中作出了界定。该通知对用人单位未与劳动者签订书面劳动合同时，劳动关系如何认定规定了三个要件：

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

因此，在用人单位与劳动者未签订劳动合同的情况下，双方是否存在劳动关系，需要严格按照上述要件进行审查。具体到本案，某律所与何某之间因何某涉嫌故意或者重大过失执业导致的追偿纠纷是否属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议纠纷范围，需要考虑如下因素：

第一，在形式上，某律所与何某之间并未签订书面劳动合同。

第二，在管理上，何某可自行决定工作时间、工作内容及休息休假，从未从某律所处领取固定工资或底薪，其承办业务不受某律所委托。涉案业务并非某律所委派何某完成，实系何某自行联系且所签合同并未有某律所印章确认。

第三，本案并非某律所与何某之间因劳动关系、劳动报酬、劳动保护等产生的内部争议，该争议在具体处理中具有一定的外溢性，必然涉及到对下述问题的认定，如何某是否存在违法执业或者过错执业?客户的损失具体数额有多大?何某行为与客户损失之间是否存在因果关系?大成律师是否应当先行赔偿?某律所赔偿的数额是否应当全部向何某追偿等。

综上，何某与某律所之间无论是形式上还是内容上的管理关系都非常松散，双方之间类似于一种挂靠关系，而非劳动法规定的(用人单位)管理与(劳动者)被管理的关系，因此双方之间所产生的纠纷不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条。

3、法院受理律师事务所追偿权之诉的合理性

对于用人单位因劳动者的职务侵权行为承担赔偿责任后，向劳动者追偿的纠纷是否属于劳动争议，并适用劳动仲裁前置程序，在理论上存在不同的观点，法院之间的裁判结果也大相径庭。

《侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。虽然该条并未明确用人单位是否可以向劳动者追偿及如何追偿，但并不意味着用人单位没有向劳动者追偿的权利。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承当连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。实际上，在《侵权责任法》草案审议报告中曾有建议增加用人单位的追偿权，但法律委员会最后还是未予通过，其认为不同行业、不同工种和不同劳动安全条件，其追偿条件应有所不同，在什么情况下可以追偿，情况比较复杂，本法难以作出一般规定。用人单位或雇主的追偿权问题，宜由人民法院在审判实践中根据具体情况处理。随后，最高人民法院在《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》对用人单位是否享有追偿权的问题做了说明，在审判实践中如果用人单位能够举证证明侵权行为是由于其工作人员故意或者重大过失造成的，且该行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围，用人单位可以向该工作人员行使追偿权。既然追偿权属于侵权责任法中的规定，那么用人单位据此提起的诉讼当然属于一般民事纠纷，而非劳动争议，不需要仲裁前置。

《中华人民共和国律师法》第五十四条规定：律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。

由此可见，律师法中的规定与侵权责任法司法解释的说明高度契合，律师事务所对律师的追偿权显然应当认定为民事案件受理。就本案而言，某律所因何某违法执业在依法承担赔偿责任后，向法院提起的追偿权之诉，法院不应当认为属于劳动争议纠纷而驳回起诉，而应当直接受理并作出实体判决。

4、司法裁判的价值导向

在法律没有明确规定情况下，法院行使自由裁量权时需要考虑司法裁判的价值导向，将社会公众引向真善美，倡导公正文明效率。本案的基本情况是，何某违规执业，主观上存在故意或重大过错，其职务侵权行为导致某律所代为赔偿二百余万元。在此情况下，该案如界定为劳动争议案件，则意味着法院将驳回某律所的起诉，随后某律所将申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服再迂回到法院起诉。程序上如何曲折回转，不利于纠纷解决。劳动法的基本理念在于对劳动者给以倾斜性的保护，如果本案被认定为劳动争议，则何某将可能因其故意违法行为获得实体利益。更为重要的是，如果本案被界定为劳动争议案件，则本案裁判文书将可能成为何某对某律所提起劳动争议之诉的证据材料。

在此情况下，我院直接将本案认定为追偿权纠纷，并要求一审法院依据律师法直接作出实体判决，体现了法院裁判对不法行为的及时制裁和禁止违法者从诉讼程序中获利的价值导向。

八、案例点评

司法实践中，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失，其所在的律师事务所依法承担赔偿责任后向律师追偿，此类案件是劳动争议纠纷还是追偿权纠纷争议较大。纠纷性质界定的差异直接导致纠纷解决路径、当事人诉讼成本及司法裁判价值导向的迥异。本案例明确了此类纠纷不属于劳动争议纠纷，律师事务所可以直接向法院提起追偿权之诉，而无需依据劳动争议仲裁调解法的规定先行提起劳动争议仲裁，不仅对同类型案件的审理具有参考意义，而且鲜明的体现了法院对不法行为的及时制裁和禁止违法者从诉讼程序中获利的价值导向。

九、裁判心得

本案的核心问题有两个：一是律师与律师事务所之间的法律关系是否为劳动关系；二是用人单位向劳动者追偿是否应当按照劳动争议案件处理。由于法律规定不明确，理论认识不一致，实践情形较复杂，导致审判中法律适用极不统一。

此时，法官需要在严格依法的基础上，充分考虑司法裁判价值导向，充分行使法律赋予的自由裁量权，敢于作出关键性裁判，以确立正确的行为规则。