时间：2022-11-26 13:50:08来源：法律常识
来源：陕西网
外卖骑手、网约车司机、快递小哥等职业涌现，被称为新经济、新就业形态。
多数人认为，外卖骑手、快递小哥是跑路的。实际上，小哥们正成为日常生活中不可或缺的一部分，是社会分工的重要构成，起着推动经济发展的作用。
他们靠生死时速挣钱，但显然对他们关乎生死的保障尚且不足。许多人由于没有缴纳社会保险，以致在生病时没有医保可用，养老保险没有着落，住房公积金更是奢求。
这就导致近年来，新业态领域劳动纠纷层出不穷。当劳动者权益受损时，平台企业该承担怎样的责任？这一点法律尚未明确规定。
有时，双方是否存在劳动关系都存疑。界定新业态工作者的从业性质，保障他们的权益，成为亟待解决的问题。
雨雪中，外卖骑手穿梭于城市大街小巷
节节攀升的送单量VS捉襟见肘的社会保障
快递小哥吴龙恼了。不久前相亲认识的女孩跟他“黄了”，并托介绍人捎来原因，“快递工作不稳定，又没有‘五险一金’，生活保障差。”
“社保，那对咱送快递的人来说，是奢想。”吴龙说，目前，大部分快递公司尚未给劳动者缴纳社保，而他所在的中通快递就是其中的大多数。
虽然没保障，但这份工作着实解决了许多年轻人的就业问题。据生活服务业新职业人群报告显示，从业者中，“90后”占据“半壁江山”。因为就业门槛较低，来去相对自由，又有着“跑一单赚一单”的可见收入，新业态吸引着越来越多的年轻人。
30岁的李松父母早亡，在亲戚们的资助下读完了高中，先后去了广东、江苏工厂上班，月收入在5000元徘徊。买房子、住新房，是恋爱时他许给妻子的承诺。那时养娃尚且吃力，买房更遥遥无期。
2020年夏季，李松在朋友的介绍下到了西安，听说送快递收入不错，虽然风里来雨里去，但他不怕，一头扎进了中通快递。
收入由送单量和寄单量决定，每送一单公司给6毛钱，一天基本能保持在500单左右，而寄快递的收入“弹性”比较大，成本约3元，一单能赚5元以上不等，只要巩固几个大量发货的客户，寄单量就不愁了。
因为送单量大，许多快递小哥都会与片区菜鸟驿站合作，将包裹放在驿站，并支付3毛钱一单的寄存费。“虽然要额外支出一笔钱，但能多送单，整体算下来还是划算。现在每月到手能有一万五千元，是我打工十多年来工资最高的时候。”李松透露，这个水平处于整个行业收入的中等偏上。
骑手中流传一句话：十个人送外卖，九个身上背着债。
27岁的季宏杰就是“九个”之一。去年结婚从亲戚家借了6万元，钱还没还完，今年刚立夏就迎来了小生命的降临，“吞金兽”的到来让他压力倍增，为了还债和养家，7月份，他从陕南老家来到西安成为一名美团骑手。
初入这行，季宏杰胆子小，送单时规规矩矩遵守交通规则，谁知几天下来，整个站点属他单子超时、顾客投诉最多。
“不闯红灯、不逆行，还想按时送达？做梦！”他说，几个经验丰富的同事看他傻得冒气，好心提点了几句。自此，他才掌握送餐的“窍门”。
车速也越来越快，他记得上班第十天，接了一单水煮鱼，卖家出餐慢，配送距离又远，为了赶紧送到，他的电动车几乎要“飞”起来，时速早就超过市区限制的每小时25千米。
两个月后，季宏杰的送单量攀升，并且稳定在每天40单以上。如今，他也会以过来人的姿态指点新人，“时间不够用时，在保证安全的情况下可以闯红灯、逆行。”他毫不避讳地说，“每个骑手都是这么成长起来的。”
2021年10月，是赵家军当上饿了么骑手的第6个月。按照饿了么“段位”排名，半年内，他从一天送20多单的“青铜”，升到西安市未央区运动公园附近的“铂金”——上个月送了1500多单。
他对这个数字很满意。饿了么规定，骑手的工资完全由送单量决定，月累计600单以下每单收入5元，600单到800单是6元，800单以上是7元且不封顶。1500多单意味9月份的工资能拿到9000元，这比之前打零工的收入高了一倍多。
但实际到手的钱却比预想差了500元，因为下雨“爆单”，点餐人数激增，太多单子积在手里，导致一些单子超时而被顾客投诉，投诉就要被扣钱。赵家军很是恼火，“最近两个月，西安的雨像是开了外卖‘包月’会员，一个月下六次，一次下五天。”
牢骚是工作的调剂，活还得继续干。他转而又给自己鼓劲，“只要有钱赚，就算是下刀子也敢光着头接。”虽然话说的邦邦硬，但这群铁血汉子也萌生过“不干了，走人”的想法。
快递小哥吴龙说，这种时候多半是遇见了不尊重人的顾客或是受了委屈。一次，一位大哥购买了一箱车厘子，当面验货时烂了三分之一，没等吴龙辩解，大哥就把火撒在了他身上，直接抓了一把往他身上扔去，气急败坏时还说了句，“臭送快递的”。
吴龙只好赔着笑脸等大哥气消。当天晚上同时得到了因没缴纳社会保险，导致相亲失败的消息，他回到出租屋时，忍不住哭出了声。
社保的缴纳类似税负，需要用人单位和职工双方共同承担。简言之，当缴纳了社保后，从业者的收入会降低。
中通快递小哥李松负责长安区韦曲片区，每月到手工资能有1.5万元，是同片区有社保缴纳的京东快递小哥工资的1.5倍。他毫不掩饰地说，“钱与社保相比，我更愿意要实打实的现金。”
与传统从业者不同，短时间内，新业态从业者从降低收入中得不到好处——因为他们流动频繁，导致企业缴纳的那一部分，无法带走。而用人单位会节省这笔额外支出，进而保证目前收取用户的外卖配送费或快递费不会轻易涨价，借此维持眼下的平衡。
某种程度上，这个局面，是各方基于现实的理性选择。
当然，后果很直接，由于无法持续缴纳保险，他们甚至在生病时没有医保可用，养老保险没有着落，住房公积金更是奢求。新业态工作者的上班过程仿佛是“裸奔”。
商务区午饭时外卖集中送餐（拼版照片）
屡见不鲜的事故VS不成正比的认劳几率
理性选择的背后，矛盾时常爆发。2020年11月，西安市碑林区人民法院受理了一件外卖骑手劳动争议案。
被告是沈阳黑曼巴物流服务有限公司和天津鑫汇达劳动服务有限公司，原告叫王中凯，曾在饿了么当过几个月的外卖骑手，他的诉讼请求是依法确认解除原、被告劳动关系，以及拿回当骑手期间未缴纳的社保等经济损失。
经过审理，王中凯败诉。法院认为，餐饮配送行业工作性质上的确具有一定的特殊性，行业主体双方之间能否被界定为劳动关系亦存在一定的模糊性。因此，原、被告之间不存在劳动关系，同时基于劳动关系下的诉求也不予支持。
随着平台经济的发展，劳动纠纷逐年增加，骑手送餐期间发生车祸、剐蹭等情况屡见不鲜。新业态工作者与用人单位无法确认劳动关系，从而无法获得赔偿的经历也并非个例。
北京致诚农民工法律援助与研究中心通过对近五年骑手认定劳动关系的1907份有效判决进行研究发现，陕西与天津、新疆、福建及海南，是全国认劳率最低的5个省份，均未超过50%。
《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”也就是说，有劳动关系就应当有劳动合同。
或许这就是王中凯案子败诉的主要原因：两个被告公司均辩称自己未与原告签订书面劳动合同。同时，送餐骑手没有固定的工作地点，骑手的工作内容无法看出职务行为，不符合劳动关系中人身依附性的特征。
一部分人庆幸自己签了合同，殊不知，此合同非彼合同。干了一年多“盒马”骑手的付志豪，依稀记得入职时与用人单位签订的是个“电子合同”，但具体内容从未仔细看过。
直到陆续听说有同行因工伤打官司输了，议论在骑手中蔓延，“咱们当时签的不是正经的劳动合同。”他才从手机里翻出了那份电子合同。名称叫“个人承揽全配服务合作协议”，跟劳动合同不沾边。
再往下看，合作内容一栏里赫然写道，“甲乙双方均知悉并承认该合同为双方自愿建立的商务合作合同，双方不存在劳动或劳务关系。”让付志豪倒吸一口冷气，就算只有初中学历，他也明白背后的含义。
其他外卖平台签订协议中或多或少都会强调，“我们仅提供信息撮合服务，您与我们不存在任何形式的劳动、雇佣关系。”
然而这种不被承认劳动关系的劳动者们，却在承受诸多压力，比如投诉。
“说实话，干骑手这一年多来，虽然赚了些钱，可投诉和难听的话，比从小到大30多年遇到的还多。”35岁的“美团”骑手张明辉说投诉理由五花八门，比如顾客点的是麻辣米线却收到了三鲜的，砂锅里吃出了头发……
张明辉无奈，“这些跟我们送外卖的有啥关系啊？许多人都知道错不在我们，但就是为了撒撒火。”这些让人哭笑不得的投诉，他压根无处辩解。
他在干骑手前曾开过服装店，自嘲自己好歹经手过几十万元的现金，这点罚款笑笑就不计较了，但要是遇见看不起人的顾客，真是一口气堵在胸口，咽不下去。
一次，他接了个送烤肉的单子，当时顾客有些醉意，看样子是已经吃了一会，直接让张明辉把餐桌上的剩饭收拾收拾再离开，并威胁，“不然我就给你差评！”
遭到拒绝后，顾客用脏话挨个“问候”了张明辉全家。那天晚上，他是含着泪继续送单的。后来，他在微信朋友圈发了条动态，“我用双手劳动，靠汗水赚钱，就比别人低一等吗？”
不被单位认可，不被客户认可，劳动者们压力巨大。
近些年，用人单位开始采取安抚举措。一些外卖平台会让骑手在App上购买一个叫“雇主责任险”的保险：员工在工作中受伤、致残可获得赔偿，保险费则是骑手每天第一单的一部分收入，保障时间从骑手当天第一次接单到当天夜里24时。
雇主责任险一方面让骑手权益得到了一些保障，又能缓解企业的经济负担。从这个角度来看，劳动保障的确比“裸奔”时期有所改善。
2020年12月1日，天寒地冻，外卖骑手贺峰伟的电动车速度太快，在距离最后一单目的地不到500米的时候，经过结冰的凸起路面打了滑，径直撞向前面拐弯的小轿车。
电动车前面被撞得稀碎，几近报废，贺峰伟左边膝盖和胳膊有不同程度的骨折。车子原价3000元，是分6期按揭购买的，刚刚还清，去医院看病治疗支付了4000元，所以这次事故实打实花去了他一个月的工资。
“雇主责任险要求发生的事故花费必须在300块钱以上，还要有报警记录，病历卡、拍片报告、出院小结等等，程序非常多，因为搞不明白，所以这次事故没能理赔成功。”贺峰伟说，实际上遇见小剐蹭，大家也都不愿意去索赔。
显然，雇主责任险不能满足骑手们的需要。
给别人送去美食，自己却吃着快餐
层层承包的用工模式VS越来越受关注的处境
饿了么骑手刘扬从别人口中听来了个维权成功的故事。
几年前，在他经常送餐的片区，有个从业七八年的快递小哥将公司告上了法庭，要求赔偿这些年从未缴纳过的“五险一金”。经过调解，快递公司赔付了一笔钱。
赔付的金额越传越离谱，有的说“8万”，有的信誓旦旦地说，“高低也得10万，少了都不够律师费”……不管多少，总之“胳膊拧过大腿”的结局让骑手们很提气，因而成为行业内谝闲传的谈资。
让该快递小哥吃惊的是，参与此次调解的“老板”竟然不是饿了么，真正和他面对面的是某某物流有限公司。
正如自以为替饿了么工作的王中凯，在法庭上要面对的被告是沈阳黑曼巴物流服务有限公司和天津鑫汇达劳动服务有限公司。
刘扬的背后，是千千万万个骑手的疑问：我们明明为饿了么或美团工作，为什么用人单位却是其他公司？
答案直指外卖平台用工模式的形态。当前，外卖平台已普遍与第三方服务公司合作，由他们出面招募骑手，再由其他第三方公司向骑手支付工资。
奔跑在城市各处的骑手，看似穿着某知名平台的外卖工服，实际上却为不同的第三方公司工作。再回头看王中凯的案子，就厘清了头绪：两个被告是饿了么平台的第三方代理商，黑曼巴招募骑手为平台送单，鑫汇达则根据单量发放工资。
“承包”的现象并不仅存在于外卖行业，快递、网约车等诸多平台企业均已朝这个方向迈进。
快递行业“四通一达”在一个城市设置总部，将各个大区域的业务承包出去，承包商再往下发展，直到快递小哥交付押金分管到各个小区。
此时的快递公司并不直接管理劳动者。用大树作比，快递公司以市级公司为根，大承包商像树干，快递小哥就是各个小树枝。远看树木浓密，近看树枝和大树已经切断了联系。
平台通过层层承包将与骑手的劳动关系一步步打碎，从而将其悄然推向权益保障的边缘。由于外包的小公司缺少承担风险的能力，劳动者的权益受到侵害时，许多承包商根本无力承担相应的赔付义务。
“我知道社保和劳动合同的意义，但我没有能力为大家缴纳啊，再者说，我们彼此间是承包关系，不是雇佣关系。”某快递西安市长安片区的承包商刘伟解释，自己的经济实力不允许他做这个“好人”。
刘伟说，自己也没有被上级平台企业缴纳过社保，但他表示理解，“一旦公司要缴纳各种保险，势必要从快递费中补回支出的这部分，那么目前的快递费极有可能涨价，广大的用户恐怕不会同意。如果损失了用户，就可能缩减快递员的岗位，就业便成了问题。”
这些新业态工作者普遍来自农村，学历低，没有一技之长，就业是首要问题。他们流动性大，不愿意跟用人单位扯皮。很多时候，矛盾爆发后，双方在利益权衡下，往往会谈好价格私下达成和解。
值得欣喜的是，新业态工作者的处境越来越受到关注。
2021年“全国五一劳动奖章”获得者名单中，出现了外卖骑手宋增光的名字，这是这一殊荣首次颁发给外卖骑手。
庆祝“五一”国际劳动节当天，外卖骑手张明辉将消息接连转发到微信朋友圈、快手。他认为这是“官方盖章”，国家肯定了骑手的职业，在转发时还写了一句话“希望以后所有人都丢掉看外卖小哥的‘歧视滤镜’，用尊重的眼光看人。”
目前，一些法院也开始视人身伤残的严重程度决定是否认定劳动关系，部分劳动者倾向选择用法律维权并取得胜利。
2020年6月，在外卖平台签约的第三方承包公司大荔县友恒网络科技有限公司与骑手朱文平确认劳动纠纷的案子中，渭南市大荔县人民法院判决原被告虽未签订书面劳动合同，但是构成事实劳动关系。
西安市法律援助中心律师李梅认为，现在的新业态工作者与20年前的农民工处境相似。刚进入21世纪，农村劳动力涌入城市，成为建筑工人，当时农民工讨薪难、维权难。近20年来，随着权益保障相关法律逐渐完善，农民工讨薪难的话题越来越少地出现在人们的视野中。
在调和劳动者和用人单位的矛盾中，国家的重视和法律的落地起着关键性作用。
2021年7月，人社部等八部门共同印发《关于维护新业态形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，首次出现了“不完全符合确立劳动关系情形”的表述。
文件的出台，是在支持、肯定新业态的基础上，提出的劳动者权益保障新方案，是为平台企业和劳动者双赢的实现走出了坚实的一步。
西安市法律援助中心律师李梅说，“我们要看到，法律的健全是需要一个规范的过程。相信新业态工作者的权益保障也会在不久后得到妥善解决。”
（应受访者要求，文中部分人名为化名）
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