作者： 张向前律师，金亚太刑辩分所 ； 顾成岭律师， 金亚太刑事辩护联盟蚌埠团队成员

民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。非法吸收公众存款是指行为人违反国家法律、法规的规定在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。

2015年8月，最高法颁布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》），该司法解释所指“民间借贷”具有如下法律特征：第一，民间借贷合同的主体是自然人、法人和其他组织，凡是上述主体之间进行的借贷活动是民间借贷；第二，民间借贷的性质是一种资金融通行为，资金融通行为就是金融行为，属于民间金融的一部分，其法律表现形式是民间借贷合同，具有合法性，受法律保护；第三，民间借贷的内容是自然人、法人和其他组织之间及其相互之间发生的借贷活动中发生的权利义务关系，这是民间借贷合同的债权债务关系。

在民间借贷中，行为人所借资金不是用于货币、资本经营，而是用于正常的生产、经营活动的，能否以非法吸收公众存款罪论处，关系到该罪的正确的认定，应该值得研究。

首先，单个民间借贷是否扰乱金融管理秩序？《规定》肯定了自然人、法人和其他组织之间及其相互之间发生的借贷活动合理性、合法性。《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融管理秩序的行为，构成非法吸收公众存款罪。值得注意的是，第176条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述为非法吸收公众“存款”。所谓吸收存款，即为资本运作，其直接表明构成本罪要求行为人利用吸收的资金从事金融业务。可见，民间借贷从事正常生产、经营活动的，没有扰乱金融管理秩序。

其次，众多民间借贷是否扰乱金融管理秩序？吸收公众资金，从事正常生产经营活动，是个体民间借贷行为的自然集合，其是否会涉及犯罪呢？某法院一份生效的刑事判决书对非法吸收公众存款的数额采取如下办法认定：第一步，把行为人吸收公众的资金进行统计算出总数M；第二步，把其中已经由法院判决为民间借贷的数额算出来M1，第三步，将M减M1得到一个数M2，这就是行为人的非法吸收公众存款的数额。这个定罪的逻辑笔者不认同，已判决民间借贷的数额可以扣除，为什么没有起诉的合法的民间借贷就不能从M中扣除呢？笔者认为，单个民间借贷合法有效，则由众多单个民间借贷组成的民间借贷当然也应有效。合法行为应当受到保护与支持，向他人借款用于正常的生产经营也应受到法律的保护。既然如此，法律和社会应当鼓励这种合法行为，而非动辄动用刑法予以规制，更不应当因为做多了就变成犯罪。比如，常温下的水，不停的加热，从量变到质变，到100摄氏度就会沸腾，但绝不会从量变到质变，变成结冰。同理，数个合法行为集合在一起就变成了犯罪，有悖法理与情理。这个逻辑是对法律的最基本的功能——指引作用的否定。

2010年12月13日，最高人民法院公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第4款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退的所吸收资金的，可以免于刑事处理；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”由此看出，该规定属于折中主义，有结果责任的倾向，是基于不发生群体性事件，维稳工作的需要而做出的无奈抉择。显然，非法吸收公众存款罪的核心在于扰乱金融管理秩序，事实上，如果已经符合本罪构成要件，则即使及时清退，其扰乱金融管理秩序的社会危害性仍不能消除。因此，笔者认为，上述规定确立的原则是对罪刑法定原则的背离，对法律的统一和尊严有极大的损害。

民间借贷作为社会融资的重要手段之一，在市场经济的任何历史时期都是必然存在的，具有顽强生命力。如果强行将为了正常生产经营进行的民间借贷认定为非法吸收公众存款而处以严厉的刑事处罚，后果将会是十分负面的，如导致停产关门、工人失业、税收减少，而债权人（被害人）的债权也无法保障。反之，如果司法部门对此类民间借贷不予刑事干预，即使经营失败，破产清算，债权人损失利益，也应在债权人的意料之中。投资有风险，矛盾应由市场自由消化。因此，笔者认为，用于正当生产、经营活动的民间借贷，不宜认定为非法吸收公众存款罪。