时间：2022-12-09 03:03:07来源：法律常识
一、对赌协议约定的股权回购条款的效力
1、对赌协议中由目标公司的股东或实际控制人承担股权回购责任或按约定返还投资收益的约定，一般认定有效。
对赌协议又称“估值调整机制”。司法实践中，人民法院一般是认可对赌协议约定的股权回购条款的效力。
《最高人民法院关于人民法院为企业兼并管理重组提供司法保障的指导意见》第二条第6款规定：要坚持促进交易进行，维护交易安全的商事审判理念，审慎认定企业估值调整协议、股份转换协议新类型合同的效力，避免简单以法律没有规定为由认定合同无效。要尊重市场主体的意思自治，维护契约精神……。
最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）第二部分“关于公司纠纷案件的审理”中
（一）关于“对赌协议”的效力及履行：实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。
人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。
实务案例[（2015）沪一中民四（商）初字第94号判决书]。法院认为本案对赌协议为当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，也不侵害公司及其债权人的合法权益，故协议合法有效，对协议当事人均具有法律约束力。
2、对赌协议中由目标公司承担股权回购责任或按约定返还投资收益的约定，一般认定无效。
目标公司承担回购责任的约定，损害了公司利益和公司债权人的利益，根据《公司法》第20条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”之规定，人民法院一般认定这种约定是无效。
最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）第二部分“关于公司纠纷案件的审理”中但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行，存在争议。对此，应当把握如下处理规则：
【与目标公司“对赌”】投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。
投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。
因此，在不具备法定的股权回购事由，仅凭对赌协议约定价格由公司承担义务损害了公司债权人和公司利益，目前一般认定为无效。
实务案例[最高法（2012]民提字第11号判决书）。
3、对赌协议中约定的过高投资收益，有可能被认定为违约金性质，可予调整。
对赌协议中约定的投资收益过高，法院认为目标公司回购股权有违《公司法》关于公司回购股东股权的相关规定，也有违《公司法》的资本维持原则，对公司回购股东股权的诉求不予支持，而公司的股东或实际控制人（创始人）以及非目标公司的第三人等须承担回购义务。同时，根据公平原则，调整了投资收益比例，间接调低了回购价格，按民间借贷24%年利率计算收益（由复利计算调整为单利计算）。
实务案例[（2016）浙民终341号判决书]。
4、律师建议
①控股股东应谨慎签署含有业务对赌条款的投资协议，风险比较高，一旦违约就可能被扫地出门；
②对于公司承担回购义务的对赌协议，小股东可以主张无效，目前司法实践也支持无效；
③投资人签署对赌协议须认清主体（避免和目标公司对赌，同时进行股权质押或者采取其它担保措施，保证对赌失败有担保物可供执行）。
二、股东签署的对赌协议是否属于夫妻共同债务
1、股东回购义务可能被认定为夫妻共同债务。
根据《民法典》第1064条“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”之规定，能否被认定为夫妻共同债务，要综合全案证据后才能认定，债权人举证责任相对较重；如果债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，股权回购义务存在被认定为夫妻共同债务的可能性。
目前，司法实践中，有认定为夫妻共同债务的案例，也有认定为夫妻个人债务的案例，原则上应聘请专业律师收集对自己有利的证据或者提出合乎法理的答辩意见，达到自己的诉讼目的。
2、离婚、丧偶都不是夫妻共同任务的豁免条件。
《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第35条：当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题做出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。
因此，即使双方离婚协议中约定“净身出户”、一方不承担债务的规定，也只是在离婚夫妻双方之间生效，不能以此对外拒绝承担共同还债的义务，债权人仍然有权要求认定为夫妻共同债务，两个人一起还。
《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第36条：夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的夫妻共同债务承担连带清偿责任。同样，丧偶也不能作为豁免夫妻共同债务的条件。
3、夫妻对共同债务承担连带清偿责任，并非一人一半。
债权人可以找夫妻任一方要求偿还全部债务，一方名下所有财产都可以申请执行，包括不属于夫妻共同财产的部分；离婚、丧偶不能免除这种连带责任，离婚协议、夫妻财产约定或判决也不能抗辩这种连带责任，除非能够证明对赌协议中的回购股权义务或返还投资收益这种债务不属于夫妻共同债务或者债权人知晓夫妻之间对于债务承担的特别约定。
4、即使不是夫妻共同债务，继承的遗产也要先还债。
《民法典》第1061条：继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。
5、律师建议
①债权人要争取债务人与配偶共同签署对赌协议；
②债务人（公司创始股东）尽量争取对赌协议中约定豁免夫妻一方连带责任的条款或者对特定财产的豁免条款（如对部分房产和车辆等基本生活财产豁免不追偿）。
三、创始股东引入投资人如何提防失去控制权
企业在发展过程中需要融资，一般以股权股权投资方式融资，就是企业让渡部分股权给投资人，一旦对赌失败或者达到触发条件，创始股东的股权比例会受到稀释，丧失公司的实际控制权。
1、必须重视治理机制的合理设置，确保大股东控制权。
公司的控制权主要包括：股权层面的控制权（表决权的控制权）、董事会层面的控制权、高管团队的控制权，其中股东（大）会是公司最高权力机构，其决议由表决权决定，所以股权控制权（表决权）是重中之重。除非章程另有规定，股东持股67%，超过三分之二，绝对控制；股东持股51%，超过二分之一，除了增资、减资、修改章程外，公司决策权基本掌握在手时，相对控制。低于比例，还可通过一致行动协议或者其他股东表决权的委托，通过法律文件保证自己在相对控股下拥有的实际的绝对控制权。
2、分别设置出资比例、表决权比例和分红权比例。
一般是保证表决权比例达到实际控制人的标准之上，可以让渡分经权比例。
3、避免赋予小股东一票否决权导致公司陷入僵局。
赋予小股东一票否决权将导致公司重大经营问题随时处于不确定状态，大股东不尊重小股东的意见，小股东可以起诉要求撤销股东会决议，进而导致公司陷入治理僵局。
4、遵守资本动作中游戏规则并吸取制胜经验。
成功案例：马云用合伙人和董事提名等制度牢牢掌握着阿里的控制权；雷军用双重股权架构（A类和B类）掌握53.79%的表决权从而掌控了小米的实际控制权，刘强东用双重股权架构（A类和B类）掌握83.7%的表决权从而掌控了京东的实际控制权。目前，普遍的做法是通过双重股权架构设计运用，确保实际控制权掌控在创始股东手中。
四、投资人除了股东回购股权外还可以主张解散公司
《公司法》第182条：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
1、原告必须是单独或合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东。
此处是表决权百分之十，而不是认缴或实缴比例，表决权比例的确定依据公司章程确定，章程无约定或约定不明，按《公司法》确定。
2、必须具备解散公司的实质条件：公司经营管理发生严重困难+公司继续存续会使股东利益受到重大损失+通过其他途径不能解决。
《公司法司法解释（二）》第1条“ 单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。”
3、律师建议
①解散公司之诉法院不会轻易支持；
②解散公司是投资人的无奈的下策；
③投资人提出解散公司同时可主张股权回购权；
④在有其他解决方案的情况下，可不解散公司。
五、股东之间或股东与投资人之间矛盾激化引发刑事案件。
实务案例：
1、知名餐饮品牌真功夫创始人蔡达标与潘宇海因企事业融资引入投资人并争夺公司控制权，二人之间矛盾激化，一方报警举报蔡达标涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪，蔡达标被判刑14年，部分股权被评估拍卖。
2、雷士照明创始人吴长江盲目融资与公司多位投资人矛盾激化，失去公司控制权，并被投放人举报涉嫌职务侵占罪，挪用资金罪，最终判刑14年，没收部分财产。
律师建议：创始股东也要知法懂法，尊重契约精神，公司财产与个人家庭财产要分清；公司应当规范治理，避免被投资人各种追责；股东之间因利益可能随时翻脸，不得授人以柄，否则可能触犯刑法。
特别声明：本文主要内容摘编自薛京律师著作《私人财富与股权纠纷》。
