时间：2022-12-11 19:01:30来源：法律常识
导读
两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）为规制以收受干股形式涉嫌受贿罪提供了规范依据。然而该《意见》未对干股是否实际转让、既遂或未遂的认定、受贿数额计算等问题作出明确的规定，故本文结合现有裁判规则及典型案例裁判要旨，为以收受干股形式涉嫌受贿罪在司法实践中的各种争议问题进行分析和厘清。
一、以收受干股形式涉嫌受贿罪之辨析
干股，原为公司治理模式中激励管理者的一种制度，即给予高级管理人员、技术人员一定的股份分红。刑法意义上的干股，首次出现在《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称“《意见》”）第二条“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处”。
现实中，以收受干股形式涉嫌受贿罪包括以下几种类型化表现：
①完全未出资型。行为人收受公司或股东的股份却没有支付任何对价并获得分红，这种属于典型的受贿，其性质认定在理论上和司法实践中没有争议；
②低价受让型。《意见》第二条规定“国家工作人员实际出资或者部分出资，低价受让取得请托人的股份”，指的是行为人的出资额与其所享有的股份价值明显不匹配，在少出资、多占股的情况下，高于出资额的股份实际上是没有出资的，这种行为仍然体现了受贿罪权钱交易的特征；
③借款入股型。向他人借款用于入股的，相较于前述两种类型更具有迂回性跟隐蔽性，在实务中认定难度较大，需分情况予以认定：行为人借款入股后没有归还的意思表示和行为，只是为了掩盖其接受干股的受贿实质，应作为受贿罪认定；如借款具有协议并在案发前归还的，如果行为人有实际的还款行为和真实的借款意思表示，同时其归还的欠款不是非法财产，则属于实际出资入股，只是国家工作人员的一种违纪行为，而不是刑法所规制的受贿行为。实务中还应根据借款对象不同，具体问题具体分析，正确区分合法的民事借款行为和变相受贿行为。
二、现有裁判规则及典型案例分析
《意见》第二条规定的以收受干股形式涉嫌受贿罪的裁判规则为：“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”。因此，股权转让行为和受贿数额是认定犯罪形态、罪责轻重的关键，实践中需要结合《公司法》等法律规定准确把握。
（一）关于干股是否实际转让的认定
《意见》规定干股受贿的三种形式：一是股权已进行转让登记；二是未进行股权转让登记，但有关证据证明发生了股份的实际转让；三是股份未实际转让，但进行了分红。故按照干股计算受贿数额的转让行为分为两种--登记转让与实际转让。
第一种登记转让，行为人收受干股并通过了“登记转让”即构成受贿，对此理论和实务界无异议。由于国家工作人员身份的特殊性，行为人收受干股后一般较少办理变更登记。对此，《意见》规定未经过登记转让，只要有证据证明实际转让的，也应当认定为受贿。原因在于《公司法》第32条规定的“登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，即工商登记系股权转让行为的对抗要件，并非生效要件。因此，已经依法进行股权转让登记的，干股股权转让生效；尚未登记但签署股权转让协议或者双方就股权转让达成其他真实意思的，属于干股实际转让。[1]
基于现实情况的复杂性，有学者提出可综合以下各种因素对股权是否进行实际转让进行判断：①是否签订股权转让协议；②其他股东所占份额是否减少；③行为人是否依据股份获得分红；④股份是否可以再次转让获利；⑤在公司终止存续、清算时是否可按比例分配公司的剩余财产等。上述条件需综合判断，不具备或者不完全具备则可能导致无法认定股份发生实际转让。[2]例如典型案例一的刘铁男受贿案，法院综合认定股份未实际转让，最后按实际收取的数额认定受贿。
典型案例一：刘铁男受贿罪一审案
裁判要旨：双方未签订股权转让协议，未进行工商变更登记，也未按股份分红，亦未参与公司日常经营，退股时的款项也仅系双方商定而非严格履行退股程序，法院认定股份未实际转让，受贿数额不按转让行为时股份价值计算，而应按转回股份所得款认定。
基本案情：2005年8、9月份，刘铁男利用其担任国家发改委工业司司长职务上的便利，通过广州汽车集团有限公司（以下简称广汽集团）总经理陆某甲接受北京华通伟业汽车销售服务有限公司实际控制人张某乙的请托，以给广汽集团董事长张某丙打招呼的方式，为张某乙申请设立广汽丰田4s店提供了帮助。2005年10月，张某乙出资注册成立北京金时伟业汽车贸易有限公司并送给刘某甲成该公司30%股份。2007年6月至2009年2月，张某乙向刘某甲成支付共计1000万元，回购了刘某甲成持有的该公司30%股份。刘铁男对此知情。
案号：（2014）廊刑初字第50号
裁判法院：河北省廊坊市中级人民法院
裁判理由：对于辩护人所提刘铁男向广汽集团负责人打招呼获取了4s店指标，该指标本身不具有价值，刘某甲成据此获得了张某乙出资1200万元成立的金时伟业公司30%的股份，受贿的数额应认定为360万元，公诉机关按照刘某甲成转让股份所得1000万元认定该笔受贿的数额不当的辩护意见，经查，张某乙因刘某甲成通过刘铁男获得了4s店指标，才同意刘某甲成不出资而占有股份，不承担亏损，且工商登记资料证明，刘某甲成并未实际持有金时伟业公司的股份，张某乙及刘某甲成亦证明刘某甲成从未参与该公司的经营活动，故按照刘某甲成从张某乙处实际获取的1000万元认定该笔受贿的数额并无不当。
（二）关于既遂与未遂的认定
如上文所述，收受干股并已进行股权转让登记的、收受干股未进行股权转让登记手续但已发生事实转让的、未进行股权转让登记但实际分红的，此三种情况均应认定为受贿既遂。而未进行股权转让登记，但有证据证明已经着手进行股权转移或登记的，由于意志以外原因未实际转让，应认定为受贿未遂。
中央纪委国家监委网站在2021年11月24日发表的《干股型受贿的认定难点》一文中提出，判断干股型受贿罪既遂与未遂的关键，在于收受干股的国家工作人员对该干股是否具有控制力。该控制力体现在：如股权已进行转让登记，代持人系受贿方的特定关系人或其指定的人，则视为受贿人有足够的控制力，可以认定既遂；如未进行股权转让登记，以口头或书面协议由他人代持，并明确干股数额，属于受贿犯罪的着手实施。如有转让等控制行为，可以认定为既遂，但如果只是口头约定，也没有明确送予的干股数额，在没有其他证据证明国家工作人员对干股有控制力的情况下，则不宜认定为受贿。[3]
典型案例二：卢某某受贿案
裁判要旨：收受的干股产生的分红未获取，也未实际控制干股分红利润，同时还约定公司解散不分得本金，属“未遂”从而减轻量刑。
案情：卢某某与杜某相互串通，在招投标过程中为杜某所在公司谋取非法利益。为感谢卢某某，卢某某与杜某订立了入股鑫诚公司20%股份的书面协议，约定只按公司20%股份的利润分红，合作终止无本金退还。经审计认定，20%股份的股本价值为147406.8元，2014年7月至2019年7月卢某某所持公司20%干股应分利润为31.391903万元。
案号：（2021）鄂12刑终50号
裁判法院：湖北省咸宁市中级人民法院
裁判理由：杜某赠送卢某某公司20%的干股，至案发前卢某某未实际分红获取利益，且事前与杜某约定公司所送干股在公司解散后不分得干股本金。根据《意见》的规定，收受干股的“实际获利数额应当认定为受贿数额”，本案中被告人未获取分红利益，亦未实际控制干股分红利润31.391903万元，属受贿未遂，比照既遂从轻或减轻处罚。
（三）关于受贿数额的认定
根据《意见》的规定，受贿的干股数额计算在受贿罪的数额之内。同时，2019年4月17日《中国纪检监察报》刊发《干股型受贿中受贿数额与受贿孳息的认定》一文强调“已经通过代持方式进行了股权转让登记的情况下，行为人受贿数额是干股的股份价值，因该部分股权产生的分红就是受贿孳息”。现实中司法机关也基本遵循该裁判规则。
实践中，还存在收受无资本依托的干股所分红利、扩股过程中收受干股、先获取分红后转让股份、收受上市公司股份且行为时公司净资产为负等特殊情形。以上几种情形的干股的数额认定问题，理论界和实务界争议较大，笔者认为应以《意见》规定的裁判规则作为落脚点，具体问题具体分析，如《人民法院案例选》2022年第3辑刊登的《干股型受贿犯罪中的受贿金额如何认定》中提到的典型案例三张某某受贿案[4]，受贿金额需按照张某某最终的实际收益认定，而非静态的按最初收购的价值认定；典型案例四中余某某受贿案，公司增资扩股产生的股份增值由他人实缴的数额，也计算入受贿数额。
典型案例三：张某某受贿案
裁判要旨：行为人在接受没有任何实际经营活动的空壳公司价值较低的干股后，利用自身审批权帮助公司获取市场稀缺的经营资质，基于公司转让获取巨额溢价从而取得高额股权转让款时，应当以实际获利数额认定受贿数额，而非按照转让行为时的股份价值计算。
基本案情：2014年间，张某某为张某震等人收购嘉兴濮洪毛纱网上交易中心有限公司提供帮助，收购后该公司更名为浙江嘉兴禾信大宗商品交易中心有限公司（以下简称嘉兴禾信公司)。在2015年5月，张某某又为嘉兴禾信公司申请将经营范围变更为“大宗商品现货交易平台”等事项上提供了帮助。为此，张某某收受了张某震等人赠送的该公司10%的干股。张某震等人收购嘉兴禾信公司后，并未实际经营，后在2016年6月将公司以3600万元的价格转让给他人。张某某收到股权转让款共计人民币360万元。2019年8月张某某被纪委监察人员约谈。为掩盖受贿事实，和张某震商量后，以还款的名义连本带息打入张某震杭州联合银行卡账户共计4020950元。
案号：（2020）浙0106刑初511号、（2021）浙01刑终196号
裁判法院：浙江省杭州市西湖区人民法院、浙江省杭州市中级人民法院
裁判理由：嘉兴禾信公司经营范围的变更直接决定了公司的价值及后续转让的收益，且该公司并无任何实际经营。对本案受贿金额不应以股权转让登记时的价值认定，应从主客观相一致的角度出发，按当按照实际获利金额人民币360万元认定。
典型案例四：余某某受贿案
裁判要旨：公司增资过程中，其他人代为实缴的股份不被认定为股权利益的派生，增资产生的股份增值由他人实缴的数额计算入受贿数额。
案情：被告人余某某利用职权、地位形成的便利条件，为佳好佳公司招标投标过程中谋取不正当利益以及在考核时予以关照。基于前述行为，谢某1、谢某2承诺给予被告人余某某佳好佳公司20%的干股。2013年7月，经股权转让登记，余某某以妻子余某4的名义持有佳好佳公司25%的干股，同时，该公司增加注册资本至1006万元。2015年6月，佳好佳公司在此增加注册资本至2006万元，被告人余某某所持该公司股份增值至501.5万元，另查明，2013年6月至2015年9月余某某收受红利175万元。余某某及其辩护人提出，干股受贿数额为125万元（2013年初公司注册资金为500万元），之后佳好佳公司二次增资注册是干股受贿行为实施终了后股权利益的派生。
案号：2017浙01刑终234号
裁判法院：浙江省杭州市中级人民法院
裁判理由：谢某1、谢某2均通过现金取款后以余某某之子余某4的名义向佳好佳公司验资账户先后交款251.5万元和250万元，此价值并非原有股权利益的派生，而是由作为行贿人的公司另外两位股东代为实缴，故应认定余某某在增资过程中受贿数额为501.5万元。
（四）关于注册资本实缴制与认缴制中干股价值的认定
《意见》将计算股份价值的时间节点确定为“转让行为时”，但没有规定计算股份价值的价格依据，故司法实践中关于干股价值存在不同的认定方法。如股份未转让，注册资本实缴制下法院会以注册资本数额为基础确定干股数额。例如广东省高级人民法院作出的（2015）粤高法刑二终字《刑事裁定书》第376号中认为“林某1通过成立台阳公司向方某某贿送40%股份，方某某持有股份后未进行股份转让，因此认定方某某的受贿数额为成立台阳公司注册资金500万元的40%并无不当”。
然而，2013年修订的《公司法》将公司注册资本“实缴登记制”改为“认缴登记制”，并取消了注册资本最低限额。在采用公司注册资本认缴制的今天，若严格遵循认缴的注册资本金计算公司股权价值，显然不合理。有学者提出，认缴资本制下干股贿赂的数额认定，应更加关注股份的实际财产效益而非注册登记的形式记载。作为行贿的犯罪对象，干股贿赂必须以财产性利益为内容，若缺乏证据证实该股份所体现的财产权益能够与任何现实资金或者财产性利益相对应，则既不属于贿赂，也不能称其为股份，因为该股份不存在登记转让或者实际转让的现实依据与法律效果。[5]实践中，部分法院以净资产为基础确定干股价值的判例，例如典型案例五的楼某某受贿案，以减去债务后剩余的公司净资产为基础确定干股价值。
典型案例五：楼某某受贿案
裁判要旨：因股份价值随着市场、企业经营等因素变化而变化，如公司已进行资产评估，干股价值应以评估后的净资产价值为基础进行计算。
案情：汤某某为了感谢楼某某之前提供的帮助，向其赠送富都燃气公司15%的股份，并交由周某某代持。经查，花都煤气公司在被收购之前，由法院组织资产评估公司进行了资产评估，确定公司净资产为10111506.31元。后续花都煤气公司签订转让协议、完成变更为富都燃气公司的工商登记后，富都燃气公司的净资产为原有10111506.31元减去其需对外承担的债务7078054.42元，即3033451.88元。据此认定楼某某占有的15%的股份价值455017.78元。
案号：（2018）粤刑申355号
裁判法院：广东省高级人民法院
裁判理由：经资产评估公司评估确定富都燃气公司净资产为10111506.31元，减去其需对外承担的债务后为3033451.88元，楼某某未出资而占有15%的股份，故最终认定受贿金额为455017.78元。
（五）关于虚假出资中干股价值的认定
实践中，公司虚假出资也可能影响干股受贿行为的认定。如行为人收受的是“空壳公司”时，若该公司无真实经营活动，公司股份无现实资金或财产性利益为依托，且从未分红，此种情形下，股份价值真实性缺失，行为人是否成立受贿罪成疑。例如典型案例六中的高某受贿案，公司虚假出资导致股权对应的实际价值不明确，法院最终未认定高某构成干股受贿。
典型案例六：高某受贿案
裁判要旨：公司存在虚假出资可能性会影响干股受贿行为的认定。应综合是否变更登记、公司经营情况、行为人是否分得红利等因素综合判断是否构成干股受贿。
案情：
2004年4月27日，乐某2伙同他人成立都江堰市华某项目建设开发管理有限公司（以下简称华某公司），注册资本300万元，乐某2占股90%，同年12月20日，华某公司通过股权转让的方式使被告人高某的母亲付某1出资75万元成为该公司股东，占股25%。2003年，被告人高某与他人共同出资成立都江堰市都江建设招投标咨询服务有限公司（以下简称都江招投标公司），注册资本为70万元，被告人高某以20万元出资额占股28.6%，担任法定代表人。
2005年1月，乐某2以15万元的价格向被告人高某收购了都江招投标公司，并以华某公司和孙某的名义入股，高某和其他股东均退出都江招投标公司。2005年7月4日，乐某2将该公司增资至300万元，并更名为四川都江建设咨询有限公司（以下简称都江公司），同时将华某公司在都江公司的股权转让给乐某2、付某1、孙某，乐某2出资140万元占股46.6%，被告人高某的母亲付某1出资70万元占股23.4%。上述华某公司的注册资本300万元和都江招投标公司增资至300万元的行为均为虚假注资、验资，验资后迅速归还，不能认定两公司出资到位，两个公司设立时股权对应资产为零，股权对应的实际价值不明确。
案号：（2017）川01刑终178号
裁判法院：四川省成都市中级人民法院
裁判理由：华某公司的注册资本300万元和都江公司增资至300万元的行为均为虚假注资、验资，资金来源于向某公司的借款各300万元，验资后迅速归还，不能认定两公司出资到位，故这两个公司设立时股权对应的资产为零，在本案缺乏司法会计鉴定的情况下，股权对应的实际价值不明确，故不能认定高某干股受贿的事实。
三、结语
以收受干股形式涉嫌受贿是《公司法》中有关未出资获得股权配置方式的一种异变，在本质上仍然是一种钱权交易。因此，律师在为此类职务犯罪进行辩护时，应准确把握既遂未遂的标准，深入分析受贿标的股份的动态价值、认缴制的股份价值、虚假出资等对于受贿金额的影响和认定，还需要紧紧围绕受贿罪权钱交易的本质特征，结合具体案情提供有效的辩护意见。
参考文献
[1] 陈国庆主编．新型受贿犯罪的认定与处罚[M]．法律出版社，2007年，P31。
[2] 赵煜.惩治贪污贿赂犯罪实务指南[M].2.法律出版社,2016:339-340。
[3] 陈剑玲.干股型受贿的认定难点[EB/OL].[2021-11-24 07:03]. https://www.ccdi.gov.cn/yaowen/202111/t20211124_254979.html。
[4] 朱冠琳.干股型受贿犯罪中的受贿金额如何认定[C].//人民法院案例选,人民法院出版社, 2022年3月。
[5] 唐燕.认定干股贿赂犯罪数额应关注行为实质效果[EB/OL]. [2017-01-18]. https://www.spp.gov.cn/llyj/201701/t20170118_178983.shtml。
