时间：2022-12-13 17:36:10来源：法律常识
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律师执业利益冲突规则的思考及建议
作者：谭芳，上海家与家律师事务所主任、中华全国律师协会婚姻家庭法委员会副主任；
李慧萍，上海家与家律师事务所资深律师
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[关键词]律师;利益冲突；职业道德
一、司法实践中，各方对律师执业利益冲突的态度
(一)法院的司法裁判观点
1、北京市第三中级人民法院向中华全国律师协会发出《司法建议书》，建议修改《律师执业行为规范》中的三项条款。
2021年10月，上诉人甲医院与被上诉人周某某、原审被告乙医院医疗损害责任纠纷一案，甲医院与乙医院为利益冲突的不同当事人，在该案一审及二审庭前审理阶段，两家医院均委托某律师事务所的不同律师参加诉讼。甲医院与乙医院均认同其与对方存在利益冲突；而律师表示，在接受本案委托时，委托人并未明确提出利益冲突的问题，故未主动进行利益冲突审查。因此，北京市第三中级人民法院向中华全国律师协会发出《司法建议书》，建议修改《律师执业行为规范》中的三项条款，明确同一律师事务所的不同律师，同时接受非对立但存在利益冲突的两方或者两方以上当事人委托的，律师应当告知委托人并主动提出回避，但委托人同意其代理或者继续承办的除外， 并建议对利益冲突豁免及防火墙的设置条款进行相应修改。
2、本案实质上属于前案的延续，构成利益冲突
(2016) 苏 01 民终8269 号：从形式上看，虽然前案与本案的主体和案由不相同， 但从纠纷实质上看，本案应属于前案的延续，律师王某作为 D 航道工程局的常年法律顾问，参与重大经济合同的草拟、谈判、签约工作是其职责范围，又作为供油欠款案件一审、二审的委托诉讼代理人，更熟知纠纷实情，其参与处理 A 公司供油欠款纠纷后续法律事务后，现又就同一事情站在对手立场对抗其服务了六年的委托人， 应当认定存在利益冲突，对律师王某在本案中的代理资格不予确认。由此以律师王某名义所做的关于B公司尚欠A公司剩余供款金额的调查笔录，本院亦不予采纳。
3、各方当事人均坚持要求不变更代理律师且各自向法院提交了《豁免函》，不违反法律规定，也不构成剥夺当事人辩论权利的情形。
(2016)最高法民申 3404 号民事裁定书认为：《中华人民共和国律师法》第三十九条未就同一律师事务所的不同律师不得担任争议双方当事人的代理人作出禁止性规定。《律师执业行为规范》第五十条第 (五) 项虽然规定在民事诉讼、行政诉讼、 仲裁案件中，同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人的，律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系，但该文件是全国律师协会制定的行业性规范，而不属于法律、行政法规的强制性规定，故杨某某主张双方的代理律师由同一律师事务所的不同律师担任严重违反法律规定、原审法院剥夺了当事人辩论权利的理由因缺乏事实与法律依据，不能成立。
4、代理行为是否违反律师职业道德的问题，并非本案审理的范围，不构成程序违法。
广州市中级人民法院的 (2022) 粤01民终59号判决书认为：《律师执业行为规范》是全国律师协会制定的行业性规范，并非法律、行政法规的强制性规定。周某某律师在徐某茜诉赵某祥赠与合同纠纷案中的代理行为是否违反律师职业道德的问题，并非本案审理的范围，与本案无涉。一审不予采纳赵某要求周某某律师退出代理的意见，并不构成程序违法。
(二)司法局对律师执业利益冲突的态度
实践中， 律师接受委托存在利益冲突的，经查证属实，司法局一般都会根据案件情节严重程度， 给予律师或律师事务所不同类型的处罚，基本没有例外，可以看以下几个家事领域的处罚案例：
1、离婚案件代理原告，原告撤诉后再接受被告的委托，构成利益冲突
甲女因为遭受家庭暴力，委托某所律师赵律师代理起诉丈夫乙男的离婚纠纷案件。诉讼 期间，乙男因脑梗住院，住院期间与甲女签订一份婚内协议书并撤诉。后，甲女再次起诉离婚，赵律师认为甲女委托过程中虚假陈述，隐瞒重大事实，出于维护公序良俗，接受了乙男 的委托并在法庭上陈述了以上情况。司法局认为赵律师在甲女与乙男离婚案件中，第一次起 诉作为原告甲女的代理委托人， 第二次起诉作为被告乙男的代理委托人， 该行为违反了《中 华人民共和国律师法》第三十九条之规定：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理 人，不得代理与本人或者近亲属有利益冲突的法律事务”，上海市司法局给予赵律师警告的 行政处罚。
2、法定继承纠纷案件中， 诉前帮助一方调查取证，诉讼中又代理另一方，构成利益冲突
屠某某经其叔叔介绍，委托某所张律师作为代理人， 参与屠某某、何某某等人之间的法定继承纠纷。诉前为原告何某某提供调查取证等相关法律服务，诉中又作为被告屠某某的诉讼代理人参加了庭审活动，其行为违反了 《律师法》第三十九条、《律师执业管理办法》第 二十八条第一款之规定，加之张律师有其他几种违反执业规范的行为，上海市司法局给予张 律师停止执业四个月的行政处罚。
3、第一次起诉离婚时代理原告， 第二次起诉离婚时代理被告，即使是同一律所不同律师，也构成利益冲突
2015 年 10 月 15 日，河北某律所接受闫某的委托， 指派沈律师、侯律师为闫某离婚案的一审代理人，法院判决不准予离婚，双方均未提起上诉及再审。6 个月后，闫某再次起诉要求离婚并委托其他律所的律师为其一审代理人，一审判决后，闫某丈夫张某提起上诉，河 北某律所接受张某的委托，指派吴某某律师作为张某的二审代理人参加了诉讼。河北某司法局认为，是否属于同一案件，应从诉讼构成上认定，本案所涉婚姻纠纷案件，诉讼主体前后完全一致，诉讼请求前后一致，诉讼事实及证据前后基本一致，故构成同一案件，存在违规接受有利益冲突的案件的行为，给予河北某律所警告处罚，并处一万元罚款。
综上，从过往的案件可以看出，司法局对律师存在执业利益冲突的处理态度要比人民法院要严格一些。在律师并未侵害当事人利益也不存在法律规定的程序违法的情形下，人民法院一般秉持较为宽容的处理原则。
二、律师执业利益冲突规则的理论渊源、现实困境
(一) 律师避免利益冲突的理论渊源
1、律师忠诚义务的要求
律师需要对自己的委托人忠诚，这个是利益冲突产生的根本原因， 也是律师与委托人建立委托关系后的必然要求。委托人基于对律师的信任，律师才能在接受委托后运用专业技能维护委托人的利益。忠诚义务也要求律师在提供法律服务时“以当事人利益为核心”，在面 临委托人利益与律师自身利益发生冲突时，律师理应作出最大限度的有利于委托人的选择或者选择回避，这也是维护律师职业形象的客观要求。
2、律师保守委托人秘密义务、 注意义务的内在制约
第一， 律师保守职业秘密，是律师执业活动中最重要的义务之一， 也是律师与委托人建立信任关系的基础。律师的保密规则贯穿于律师的整个职业生涯，也是很多规则的理论基础。律师严格保护委托人的秘密，才能鼓励委托人与律师进行坦诚、充分的交流，律师才能最大限度的了解案件情况，发挥专业的代理作用。
第二， 律师作为专业人士，相较于委托人而言，法律专业的优势不言而喻，因此， 在向委托人提供服务的过程中， 应承担更多的注意义务。一方面的注意义务是指专业领域，这个是对律师专业水准方面的要求；另一方的注意义务主要指律师执业道德层面的义务， 包括执业注意义务。换言之，律师在提供法律服务过程中应高度自律，注意自己的言论、执业行为，是否符合法律法规、行业规范的要求，尤其在自身利益与委托人利益存在冲突的情况下，是 否还客观、独立的提供法律服务， 是否能很好的维护委托人的利益， 这也是律师注意义务的客观要求。
(二)利益冲突存在的现实困境及问题
1、利益冲突之制定主体不一，效力层次混乱
目前，关于律师执业利益冲突的规定有以下几类：(1)法律：《中华人民共和国律师法》；(2)司法解释：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》；(3)行政法规：《律师和律师事务所违法行为处罚办法》、《律师执业管理办法》、《律师事务所管理办法》；(4)行业规范：全国律协的《律师执业行为规范(试行)》，地方律协的如《上海市律师协会律师执业 利益冲突认定和处理规则》、《北京市律师业避免利益冲突的规则 (试行)》、《广东省律师防 止利益冲突规则》。
可以看出， 利益冲突规则的制定主体众多，造成了层次混乱的局面， 这种情形降低了利 益冲突规范本身的重要性和可操作性，无法真正起到指导和评价律师行为的作用。
2、现行规范对很多重要的问题缺乏系统性、具体的规定，导致律师可能无法判断是否构成利益冲突
根据上一节内容可以看出， 由于规范的制定主体众多、效力层级也不一样，导致利益冲突规范之间内容重叠、存在交叉，但实质性的内容在法律法规层面规定也比较含糊，行业规范虽然规定比较完善，但行业规范是自律性组织的行业规定，处罚权限低于行政处罚，处罚力度最大的是 “取消会原资格”，实施起来也存在诸多障碍。另一方面， 实践中出现的利益冲突情形是各类各样的， 比如在律所的非律师对某一当事人提供其他类型的服务后，律所是否还可以接受与该当事人存在利益冲突的对方的委托？推断性利益冲突如何处理？根据目前的规定，无法直接得出结论。
（二）家事领域的律师执业利益冲突的的情形
1、当事人仅咨询但未建立委托关系，后接受对方的委托是否构成利益冲突？
我们认为， 按照目的解释，如通过法律咨询了解到的当事人信息，足以给另一方当事人 带来不正当利益的，应构成利益冲突；如果仅仅是回答一般性的法律问题， 如解释法律规定、 解答常见情况下如何处理等，一般不构成利益冲突，可以接受委托。
我们律所经常碰到的情况是，我们接待离婚纠纷案件的一方先来律所进行离婚事宜咨询，咨询时也比较充分、细致地的讲解了双方的婚恋、财产等情况，但双方并未建立委托关系。后，另一方也来到我们律所咨询，经过律所的系统检索发现存在利益冲突， 因为我们在接待一方咨询的时候，已经比较详细了解了双方的情况，为避免出现利益冲突的风险，我们委婉拒绝了另一方的咨询以及委托。
2、律所的非律师人员提供非法律服务后，律师接受对方法律服务委托是否构成利益冲突？
按照文义解释，既然主语强调“律师事务所”，我们认为应包括律师事务所的所有工作人员，包括非律师人员，都在此范围内。
按照目的解释，利益冲突制度的目的， 是防止律师凭借代理当事人获取的信息，为对方当事人谋取不当利益。如非律师人员通过法律咨询等渠道，获得了与当事人案件相关的信息 比如财产情况、当事人的想法之后，律所的律师再接受对方当事人的委托，理论上可以从咨询人员处获知当事人的信息，故此情况在事实上存在利益冲突的风险，我们认为不应该接受委托。
三、构建我国律师执业利益冲突防范机制的建议
(一) 统一规则制定主体，制定完善的利益冲突规则体系
(二) 法院、 检察院也可以成为律师执业利益冲突的监督者
法院、检察院在处理案件过程中，若发现案件当事人委托的律师之间有重大利益冲突的，比如双方当事人的代理律师为同一律所律师或其他有可能损害当事人合法利益或者严重损害司法公正时， 可以对律师予以告诫等。将司法机关、检察机关纳入律师执业利益冲突的监督者，可以更好的督促律所及律师在接受委托时，先进行利益冲突排查，可以更好的保护委托人的利益。
(三) 对律师及委托人进行双向的规范
实践中， 很多委托人对法律并不是很了解，尤其是熟人之间介绍的律师，对律师存在一种天然的信任感，即使律师向其告知存在利益冲突情况下，仍坚持委托该律师代理并同意出具书面的豁免文件。但是，当案件败诉或项目谈判失败时，有一部分当事人会不理智地将矛头对准律师，怀疑自己的律师是否利用了知晓的信息导致案件败诉。因此，有些委托人不仅起诉律师要求律师赔偿经济损失，还通过向当地律师协议、司法局投诉，给律师带来很多本可以不出现的麻烦。因此， 对于委托人，律师在接受委托时应该履行详细的告知义务，使委托人明白利益冲突的后果并建议谨慎委托代理人，以避免不必要的麻烦；当委托人充分理解利益冲突规定及相关后果仍选择委托并出具书面豁免函的，也有必要对委托人适用“禁反言“原则。这既是对委托人的负责，也减轻了律师在利益冲突方面负担的责任。
(四) 律所内部的解决通道——建立律所自己的利益冲突机制
结合本所的经验，律所的利益冲突机制可以从以下几个方面进行：
1、认真学习利益冲突相关的规定、提高律师的风险意识
防止违规的第一步，就是首先要了解什么样的情形构成利益冲突。律所的律师及行政人员都需要学习相关的各类规定，如《律师法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》、《上海市律师协会律师执业利益冲突认定和处理规则 (2019 修订)》(其他地区学习相应地区律 协的规定) 等规定，可以通过内部宣讲、内部培训、张贴公告等方式学习，尽可能让执业律师在执业过程中，熟知利益冲突的规定，并能根据案情进行利益冲突判断。
2、建设律所的利益冲突检索查证系统
防止违规的第二步，就是建立律所内部的利益冲突检索查证系统，在与当事人初期接洽时，就先进行利益冲突检索查证，避免在签约完成后才发现或者通过后续的阶段性抽查才发现存在利益冲突导致律师及律所被动的局面。比如，我们律所在第一次接待当事人时，无论当事人后续是否委托，哪怕只是简单的咨询，我们也会先在专门的案例库中检索利益冲突情况，如果不存在利益冲突， 才会接受咨询及委托。
如果律所没有专门的案件库，至少可以安排专人通过 EXCEL 表格排查，专人登记、专人 管理，避免提供存在利益冲突情况的法律服务。
3、构筑律所的利益冲突处理机制
防止违规的第三步，就是构筑利益冲突处理机制，在发现接受委托可能存在利益冲突情况时，及时应对处理。
(1) 拒绝接受委托。
如果是法律法规或行业性规则规定，有些直接利益冲突的案件，不论当事人是否同意豁免，都不得接受委托，应该告知当事人情况。
(2) 取得当事人豁免后，律所内部建立“防火墙”制度。
据了解，某些律所在发现利益冲突情况并取得当事人豁免之后，也会建立“防火墙”制度。具体而言，在取得当事人同意豁免的书面意见后，上报律所行政管理处， 行政管理处向相关承办律师团队发送一份邮件，邮件内容大致为：我所已经就某案件建立了“防火墙”，甲团队和乙团队不得相互交流某案件信息，不得披露当事人保密信息等。
如公共资源中有涉及利益冲突的内容， 该部分内容也会设置权限或直接隐藏，避免因此给一方当事人造成损失。
4、关注律所的特殊类律师人群
(1) 曾处理或审理过某一案件的政府官员、法官、仲裁员、检察官，离任后成为律师的。
上述人员，不能以代理人、辩护人的身份承办原任职法院、 检察院办理过的案件。对于自己本人曾处理或审理过的案件也要有所避嫌。
(2) “跳槽”的律师
根据上海市律师协会的规定，律师在代理某当事人的对抗性案件或非诉讼业务期间，转所至另一律师事务所， 但该当事人仍为原律师事务所的客户，该律师在转入的律师事务所担任该当事人在同一对抗性案件或非诉讼业务中对方当事人的代理人，或者在半年内该律师在转入的律师事务所担任该当事人在对抗性案件或非诉讼业务中对方当事人的代理人，都是构成直接利益冲突的。
出现上述两种情形的，律所可以要求律师上报情况，并退出代理。
结语：
律师是提供法律服务的专业人员，对自己的委托人负有忠诚和保密义务，也对社会的法治建设有重大的推进作用。目前，我们国家的律师行业正处在快速发展阶段， 律师的商业化趋势越来越明显，严格遵守执业利益冲突的禁止性规定，不仅仅是为了满足执业合规的要求，更是律师职业道德的应有之义，律师对于维护委托人利益，促进司法公正发挥着不可替代的作用。每一名律师都应该牢记利益冲突相关规定，严格自律，自觉抵制各种违背职业道德的利益诱惑，最大限度维护当事人利益。当然，我国的律师利益冲突规则还需要从法律法规、 行业规范等不同维度进一步细化、发展，也有助于律师发挥更好的作用，保证律师行业健康发展，为我国的法治建设贡献一份力量。
参考文献：
[1] 王进喜：《利益冲突规则的理论基础》，《法律服务时报》，2003 年第 73 期。
[2] 李本森：《律师执业中利益冲突立法及完善》，《中国律师》，2001 年第 4 期。
[3] 李宝宏：《论律师执业利益冲突及其规制》，西南政法大学硕士学位论文，2006 年 7 月。
[4] 2019 年 3 月 15 日上海市律师协会第十届理事会第十四次会议第三次修订的《协会 律师执业利益冲突认定和处理规则》。
[5]张勇: 《律师职业道德》，法律出版社，2015 年 6 月底 1 版，第 117 页。
[6]李峰等著：《律师制度改革热点问题研究》，人民法院出版社，2004 年 10 月。
[7]蒋信伟/上海市律师协会律师学院组：《律师执业操守和执业行为规范》，法律出版社， 2014 年底 1 版，第 79 页。
[8]王琳：《简论我国律师利益冲突的原则、规则与规制》， 中国政法大学硕士学位论文，2011 年。
