员工未申请加班，公司是不是就不用加班费了？

公司说加班费都含在绩效工资里了，这样合法吗？

员工没有加班记录作为证据，如何认定加班事实？

老黄于2019年5月27日入职广州某网络科技公司，担任设计一职，底薪2100元/月，每月10日发上个月工资。公司规定加班要上级领导审批，加班晚于22:15可使用企业滴滴打的回家。作为一名设计师，加班改方案是家常便饭，遇上一家能给出加班福利的公司，老黄实在太幸运了。

可令老黄没想到的是，自入职以来，公司并未支付老黄一分钱加班费，给老黄的解释是加班费都含在设计师的绩效里了。

2020年10月9日，老黄向公司发出《被迫解除劳动关系通知书》，声明公司“未及时足额支付劳动报酬”，依据劳动合同法第38条和第46条，与公司解除劳动合同，并要求公司支付经济补偿。

劳动仲裁——驳回请求

发完通知后，老黄向劳动仲裁委申请了劳动仲裁，要求公司支付8月至今的工资，入职以来从未发过的加班费，以及解除劳动合同的赔偿金。

在庭上公司方表示，员工加班，需要提前给上级领导审批。老黄加班从来没有向领导申请过，应视为老黄自主自愿加班，公司不用支付加班费。因此就更没有赔偿一说。

最后，在公司支付完工资后，老黄因为无法证明自己加班的事实，其它请求被驳回。

一审法院——加班成立，公司应支付经济补偿

老黄不服仲裁结果，向法院申请了民事诉讼，一共提出3点要求：

1.公司向老黄支付2019年5月27日至2020年10月10日期间加班工资10445.95元；

2.公司支付违法解除劳动关系赔偿金30000元；

3.本案诉讼费由公司负担。

老黄为证明自己加班，提供了以下证据：

1.《考勤汇总表》、《考勤汇总时间》的截图（老黄主张其离职后，企业邮箱被收回，无法提供原件），证明自己的上班时间。

2.企业滴滴打车记录，证明自己加班晚于22:15，使用企业滴滴打车回家，佐证自己提供的考勤时间是符合事实的。

对于这两项证据，公司却有不同的看法：

1.这两份考勤证据，只是截图没有加盖公司公章，容易伪造并不可信；

2.公司的确有给员工提供企业邮箱，但是只用来发送公司制度、通知等信息，并未发送过考勤给员工核对；

3.老黄的绩效工资是结合老黄工作任务完成程度及工作量来进行核算，所以公司发给老黄的工资，已经包含了所有应该支付给老黄的劳动报酬；

4.老黄自入职以来，从未就加班费问题，以书面、口头、邮件、QQ等任何方式提出过异议。

一审法院认为：

1.关于考勤，老黄提供了截图，拟证明公司人事将包括老黄在内员工的每月考勤情况发送至员工企业邮箱以供核对。但老黄离职后，其所使用的企业邮箱已由公司收回，无法打开邮箱予以核对。

公司虽对该考勤记录真实性不予确认，但公司确认有为员工申请企业邮箱这一事实，而相关企业邮箱的后台理应由公司管理和掌握，公司并未提交相关企业邮箱的后台账号邮件发送情况予以核实，据此，一审法院对老黄提交的考勤汇总表合理采信。

2.关于绩效工资， 一审法院认为，为提高工作效率，防止出现“磨洋工”不当获取加班费的现象，用人单位实行加班审批制确有其合理之处。但由于用人单位处于制定劳动定额或工作绩效考核标准的主动地位，在判断劳动者延长工作时间是否构成加班时，不应仅仅根据劳动者是否申请加班以及是否获得审批为标准来进行认定。

3.关于滴滴打车记录，公司规定22:15以后下班可以使用企业滴滴打车回家，滴滴打车记录佐证了考勤表的数据。此外，公司同意老黄使用企业滴滴打车，也应视为对老黄加班行为的认可。

综上所述，一审法院对老黄主张的加班事实予以确认，公司应支付老胡加班费10445.95元。依据《劳动合同法》第38条和第46条规定，公司应向老黄支付经济补偿，不用支付赔偿金。

二审法院——加班成立，公司不用支付经济补偿

面对满盘皆输的结果，公司自然不肯认账，于是公司将这件官司上诉到了中院。

二审法院认为：

本案的焦点在于，一公司是否应向老黄支付加班费，二公司是否应支付经济补偿。

1.关于加班费，双方都没有提供新证据。所以认可一审法院对事实的认定，公司应支付加班费。

2.关于经济补偿，公司《员工手册》明确规定加班需要提前申请，而老黄从未提出加班申请。包括仲裁之前，也没有证据显示老黄向公司追讨过加班费。所以本院认为公司并不存在故意拖欠加班费的行为。老黄以此为由主张被迫解除劳动关系不成立，公司不需支付经济补偿。

汪Sir有话说

经常有网友咨询我关于加班费怎么举证，怎么追讨，这个案子就是一个很好的学习案例。

首先，公司不批准加班，也得支付加班费

就像一审判词所说，用人单位处于制定劳动定额或工作绩效考核标准的主动地位，在判断劳动者延长工作时间是否构成加班时，不应仅仅根据劳动者是否申请加班以及是否获得审批为标准来进行认定。

有一些公司表面说不要员工加班，背地里却不断给员工安排工作，以为这样就不用支付加班费了，这是白日做梦。

其次，加班费是加班费，绩效是绩效不能混为一谈

《劳动法》第44条明文规定了加班费的支付规则，公司不能以其他形式来代替。

其三，被迫离职一定要发《被迫解除劳动关系通知书》

之所以要发通知书，就是要表明清楚自己的意愿。比如这个案例，如果老黄在通知书上写明公司拖欠加班费，就成了一个有力证据，二审时就不会说老黄没有催讨过加班费了。

出现这种情况，一般是离职的时候还没想到可以向公司索要加班费，后来在律师指点下加进去的。

敲黑板：被迫离职时，一定要把自己的诉求写进通知书里，这能证明我们有这个意愿。有些人连通知书都没发就去仲裁，结果很可能会被判没有解除劳动合同的意愿。

其四，加班的证据都在公司手上怎么办？

由公司举证。

依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第42条：　

劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

简单地说就是我能证明公司有证据，公司就要拿出来证明，如果公司拿不出来，就按我说的为准。

本案中，老黄拿出来的考勤记录虽然是截图，但是能证明公司平时对员工有进行考勤。即老黄是否有加班，考勤记录在公司手里，所以公司对老黄的加班情况负有举证义务。公司不提供老黄的考勤表，就得承担不利后果，法院应采纳老黄的考勤表作为有力证据。

其五，加班费怎么计算？

想必大家都知道，加班费按工作日、休息日、法定节假日，分别以150%、200%、300%计算。但是加班费的基数以什么为准呢？

加班费的基数以计时工资为准，即我们的底薪或者基本工资。如果是拿计件工资，则以单价为基数。

所以这里会有一个薪资陷阱，就是低底薪高绩效。比如说小王2000元底薪+4000元绩效，小李4000元底薪+2000元绩效。虽然两人一个月都能拿到6000元，但是如果本月两人加班时间一样，小王拿到500元加班费，小李则能拿到1000元加班费。

所以底薪能高点，就尽量争取高点，绩效太虚了。

最后，回答开头的问题

员工未申请加班，是不是就不用加班费了？依旧可以要求公司支付加班费。

公司说加班费都含在绩效工资里了，这样合法吗？不合法，加班费是加班费，绩效是奖金，是工资中两个不同的组成部分。

员工没有加班记录作为证据，如何认定加班事实？证明公司有考勤，让公司提供。

这是一起真实的案子，案号：（2021）粤01民终21568号，有兴趣的朋友，可以登录中国裁判文书网，输入案号查看完整经过。