时间：2022-12-16 01:36:18来源：法律常识
一、案件背景
2017年2月份以来，某市公安局某侦查发现某小区内伍某涉嫌非法经营药品，4月9日侦查人员对其住处进行搜查，现场发现居所内储存有大量人用药品，遂将伍某抓捕归案。侦查机关侦查查明并指控：自2014年1月份以来，犯罪嫌疑人伍某在没有任何药品经营许可的情况下，从潍坊XWL药品有限公司购进药品，把药品拉到家中车库存放，而后加价销售从中获利：
1、2015年3月6日至2016年3月31日期间犯罪嫌疑人伍某非法向任某销售药品150万元左右；2、2014年3月4日至2016年2月28日期间犯罪嫌疑人伍某非法向黄某销售药品200万元左右；3、2015年4月16日至2016年3月14日期间犯罪嫌疑人伍某非法向卢某销售药品50万元左右。侦查机关认为，伍某的行为触犯了刑法第二百二十五条之规定，涉嫌非法经营罪。
二、辩护工作
律师经向伍某调查发现，本案事实与侦查机关侦查情况存在出入，伍某向侦查机关所作的供述也存在不实之处。辩护人认为，侦查机关指控伍某犯非法经营罪事实不清、证据不足，从在案证据看，伍某参与的药品买卖行为不属于犯罪，而仅属于在药品购销活动中操作不规范，不应作为犯罪处理。具体意见是：
（一）起诉意见书认定伍某“没有任何药品经营许可”，言外之意是伍某没有任何资格经营药品，这种认定与事实不符。
伍某作为自然人，自然没有药品经营资格，但是，在案证据材料一致、明确显示，伍某既是涉案药品的生产厂家广东公司派驻潍坊的山东省销售业务经理，同时也是涉案药品的经销商XWL公司聘用并授权其负责销售广东公司产品并负责回收货款的业务员（见伍某提供的XWL公司劳动合同、法人授权委托书），同时伍某也具有潍坊市职业技能鉴定中心授予的“医药商品购销员四级”职业资格证书（见伍某提供的职业资格证书）。因此，尽管作为自然人，伍某没有经营药品的资格，但是他作为XWL公司聘用并授权负责销售广东公司产品并负责回收货款的业务员，则具有代表XWL公司销售广东公司产品的资格。因此，问题的关键在于，其销售行为究竟是个人行为，还是代表XWL公司的职务行为，如果是前者，则可以构成犯罪，如果是后者，则不能构成犯罪。
（二）起诉意见书指控伍某从XWL公司购进药品后再行销售，与事实不符；指控伍某把药品拉回家中车库存放，虽符合事实，但事出有因，且单纯将药品在家中存放仅属于操作不规范，不符合非法经营罪构成要件。
在案的证人证言、书证（销售发票、药品随行单等）均一致显示，伍某并没有先从XWL公司把药品买下，再另行销售，而是由XWL公司直接给客户开具销售发票和药品随行单，由此显示是XWL公司与相关客户直接发生药品购销合同关系，而不是先与伍某发生药品购销买卖关系；并且，XWL公司法定代表人李某证实（见移诉卷）：“伍某销售的药品是客户与公司结算，有时情况特殊，也可能存在通过伍某个人账户收款的情况，最后伍某再把款打到公司账户上，反正最后款都能到公司。”上述证据足以证实，伍某在把药品从XWL公司仓库拉回家后，其也并没有先行向XWL公司支付货款，而是在相关买方客户收到货将货款打入伍某账户后，伍某再将货款转入XWL公司账户。由此显示，伍某并不是从XWL公司买了药品后再转卖，而是在替XWL公司向客户发货（据伍某解释，把药品先拉回自己家，主要是为了防止礼拜天XWL公司仓库人员休息，不便从仓库出货，为了及时给客户发货，防止客户断货，才这样做的），并代收货款（基于XWL公司的授权委托）。
并且，伍某出于更好地履行XWL公司业务员的职责和广东公司销售业务经理的职责，为了帮助所在公司更好地销售，为了保证客户及时得到药品供应，所实施的先把部分药品带回家存放的行为，明显不同于没有药品经营许可而擅自经营药品的非法经营行为，仅属于操作不规范，充其量是一种行政违法行为，不能构成非法经营罪。
（三）起诉意见书指控伍某加价销售从中获利，事实不清、证据不足。
尽管，犯罪嫌疑人伍某在其口供材料中承认每盒药品他加了0.2-0.5元的价格卖给客户，但是，在案其他证据所显示的，却是相反的事实——
伍某第一次讯问笔录供述，其从XWL公司“购买”药品，恩替卡韦胶囊是40元每盒，拉米夫定片是34元每盒，阿德福韦酯片是25元每盒，然后每盒加价2角到5角不等再卖出去。
但是，侦查机关向涉案的三个销售客户调取的证据显示，他们通过伍某从XWL公司购买的上述三种药物，价格都不高于XWL公司的出货价，甚至有的还要低于出货价：
1、山东省TR医药有限公司LS分公司业务员任某提供的证言及该公司药品入库单显示，他们通过伍某从XWL公司购进的恩替卡韦胶囊是36.2元每盒，拉米夫定片是34元每盒。对比伍某供述的价格，恩替卡韦胶囊属于降价销售，而拉米夫定片是原价销售。
2、江苏省LS医药有限公司GG分公司业务员黄某提供的证言及该公司的进药明细单证实，该公司通过伍某从XWL公司购进的恩替卡韦胶囊是36.36元每盒，拉米夫定片是30元每盒，阿德福韦酯片10mg*10s规格的是20元每盒，10mg*14s规格的是28元每盒，也看不出是加价销售。
3、威海TF医药有限公司业务员卢某提供的证言和该公司进药明细显示，该公司通过伍某从XWL公司购进的恩替卡韦胶囊是40元每盒，对比伍某供述的“购进价”，属于原价销售。
只有被告人供述没有其他证据的，不能定罪量刑。因此，认定事实不能仅凭伍某的简单供述，要看其他证据，其他证据不能支持被告人供述，则不能认定。
三、辩护结果
该案被公诉机关两次退回补充侦查，最终公安机关作撤案处理。
四、总结评析
作为一起非法经营药品的刑事案件，公安机关因对犯罪构成把握不清，做出了立案决定并侦查，案件移送到公诉机关，公诉机关亦因缺乏办理此类案件的经验犹豫不决，在此情形下，有着办理非法经营案件丰富经验的辩护律师的介入，通过对在案证据的梳理、对关键事实的把控，掌握了本案罪与非罪的关键，即，有药品经营资质的药品销售公司的业务员以公司名义销售药品且收入归公司所有，即便其用私人场所药品保管存在一定的不当之处，但其行为不构成非法经营罪，并通过主动搜集、提供有关证明单位有药品经营资质、犯罪嫌疑人与单位有劳动关系、犯罪嫌疑人有职业资格证书、销售价款交付公司等书面证据，充分证实了以上事实。对于嫌疑人由于受个人主观心理影响，当初在侦查机关作了诸如自认加价销售药品等对己不利、与事实真相相悖的供述，辩护人也充分利用侦查机关提供的有关证据，以子之矛攻子之盾，证实了这些供述的虚假性还原了事实真相，取得了圆满的结果。
作者:山东求是和信律师事务所 窦荣刚律师
窦荣刚律师，全国知名专业刑辩律师，山东求是和信律师事务所合伙人，商事犯罪防控与辩护法律事务部主任。2002年至今专注刑辩，全国各地办案三百余件，其中获得宣告无罪、不起诉、撤销案件、免予刑事处罚结果的二十余件，获重罪改轻罪、部分无罪、减轻处罚、缓刑等结果的百余件。全国律协、人民网首届全国律师“最佳辩护词评选”优秀奖获得者；最高人民法院公布的首起排除疲劳审讯非法证据审判指导案例——扬州吴毅贪污案主辩律师；福建念斌投毒案辩护律师团重要成员。著名刑事诉讼法学家、北大法学院陈瑞华教授2018年3月付梓出版的刑事辩护研究专著《刑事辩护的艺术》一书选取了窦荣刚律师的三个成功辩护案例，对窦荣刚律师的辩护经验做了专题介绍。
