时间：2022-12-17 20:32:13来源：法律常识
肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
根据2021年11月13日发布的《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》第6条规定，审理过程中公诉机关、当事人及其辩护人、诉讼代理人提交指导性案例或者最高人民法院生效的类案裁判支持其主张的，承办法官应当进行类案检索。同时在第9条规定，待决案件在基本案情和法律适用方面与检索到的指导性案例相类似的，合议庭应当参照指导性案例的裁判要点作出裁判。因此，在刑事辩护过程中，查找类案具有举足轻重的作用。
检索类案可以使用中国裁判文书网、北大法宝、无讼、把手案例网等数据库，利用除中国裁判文书网之外其他数据库检索的案例，应当与中国裁判文书网公布的案例全文进行对比，若中国裁判文书网未公布该案例，则应当准确注明案例来源。刑事案件类案检索方法不同于笔者所写裁判要旨等文章的案例检索方法，下文笔者将结合本人的实务经验以及重庆律协发布的《类案检索报告制作指引》撰写此文，为各位在刑事辩护过程中有效检索案例提供参考。
一、类案检索的方法论
（一）类案的含义
世界上没有两片完全相同的树叶，也不会有两个完全相同的案例，所以查找类案之前首先需要明确什么是与本案类似的案例。这里的类似主要体现在两个方面，一是基本案情类似，这里主要是指核心事实、争议事实类似；二是法律适用类似，这里主要指法律关系、争议法律问题类似。同时结合双方的举证情况、法院审理案件所处的诉讼程序等因素，综合判断生效判决与待决案件是否属于同类案件以及在裁判规则适用上是否具有可参考性。
（二）检索类案的目的
对于律师而言，检索类案需要为辩护思路服务，检索类案的目的是支持辩护观点，所以检索类案要和辩护思路结合。确定检索目的需要全面梳理案件证据材料，从案件事实中提取争议的抽象法律问题作为检索目标。应当注意，提取法律问题应当结合该案可能涉及的罪名（尤其控方指控罪名）的构成要件要素，全面、准确进行考量。同时可以从提请批准逮捕书、起诉意见书、起诉书等法律文书中发现争议法律问题等，二审案件需注意一审庭审笔录及一审判决书。若争议案件事实较为复杂，可以先对案情结合法律关系进行简化，提取出各个不同的法律问题，分开检索。
在完成上述工作的前提下，确定检索目的应该明确基本的辩护思路，首先，本案是无罪辩护、轻罪辩护或是罪轻辩护，亦或是多种辩护方式结合。其次，需要确定无罪辩护的法律基础和事实及相应的证据基础是什么？轻罪辩护的轻罪是哪个罪名及相应的裁判标准是什么？罪轻辩护是从犯辩护还是其他辩护方向？确定辩护策略才能明确检索目的。最后，检索的过程是一个答疑解惑的过程，也是不断完善自身辩护策略的动态过程，在这个过程中可以结合检索到的案例修正确定辩护要点。
（三）检索类案的方法
选择检索案例的数据库是检索案例过程中第一步，常见的数据库有中国裁判文书网、北大法宝、无讼、把手案例网等，笔者常用的数据库为北大法宝，其特征是具有较强的类案检索功能；中国裁判文书网的特征则是数据全面且案例更新速度快等；其他数据库也是各有其优缺点，所以检索类案可以根据自身习惯综合使用多个数据库以满足检索需求。特别说明，利用北大法宝等数据库检索的案例，检索结束后需与中国裁判文书网公布的案例全文进行对比，若中国裁判文书网未公布该案例，则需准确注明案例来源。
在检索类案的法院级别和地域范围上，类案检索范围及顺位为最高人民法院发布的指导性案例；最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；上一级人民法院及本院裁判生效的案件。已经在前一顺位中检索到类案的，一般可以不再进行检索。但是，针对一些复杂、新颖的案件，无法找到上述顺位的类案，则需退而求其次，将检索范围扩大至全国范围。在检索类案的时间范围上，除指导性案例以外，优先检索近三年的案例或者案件。需特别注意检索案例的时效性，如案例引用的法律条文是否存在变化，若该法律条文已被废止或实质性修改，则不应再将其作为检索案例。同时需要注意，检索的类案在裁判规则适用上需要具有可参考性，最好具备较强的法律说理。
常用的检索类案的方法包括关键词检索法和主体关联检索法，这两种方法常常需要搭配使用。关键词检索法是指通过提取待决案件中核心事实、争议法律问题及法律关系中的关键词检索类案。关键词检索法的需以检索目标为基础，首先，可以从提请批准逮捕书、起诉意见书、起诉书等法律文书中发现关键词及其同义词、近义词等，二审案件需注意一审庭审笔录及一审判决书。其次，可以控方的指控方向和辩护的辩护思路出发，从相应法条或法理的表述中发现关键词；最后，可以将对应的行业习惯用语作为关键词。
选择的关键词应当符合所使用数据库的要求及算法逻辑，可以通过阅读检索到的案例对关键词进行核实矫正。关键词检索法应当先精确检索，再模糊检索，适当调整检索口径，检索结果过多时，可通过增多检索项的方法缩小检索口径；如检索结果过少，则可先确定必要关键词，配合不同的辅助关键词多次检索。
主体关联检索法是指以涉案主体作为检索对象，通过发现其产生的与待决案件相似案情的已生效裁判文书检索类案。若通过关键词检索法检索到与待决案件案情相似的已生效裁判文书，但检索到的生效判决中被告人地位与待决案件己方当事人的地位不同，与待决案件己方当事人地位相似的同案犯已分开审理或另案审理，这时可以检索关联主体的名称或姓名获得与己方当事人的地位类似案情类似的案例，特别注意，若关联主体的名称或姓名已经去标识化，则可选取该裁判文书中较为特殊的产品名等其他词语进行检索。
二、类案检索的实践指引
（一）案件案情及辩护思路
上文讲述的检索案例的方法论较为抽象，下面笔者将以最近办理的一个涉嫌诈骗犯罪二审案件为例，按照前文所述检索案例方法论进行详细的操作说明。本案属于涉案人员结构较为复杂，当事人参与案件方式较为新颖，以此案为例能为疑难案件类案检索提供更为全面的参考。本案一审法院认定的事实是，上游公司视频部负责人甲联系被告人乙丙二人，三人商议录制一部视频用于推广销售产品，以航天军事直播活动为主题进行拍摄。甲负责出资拍摄推广视频并现场监督，乙负责视频的策划、录制、剪辑，丙负责在视频中宣传产品。视频谎称该产品具有治疗心脑血管疾病、降三高等疾病的功效，销售价为1980元，每销售一套产品乙、丙分别获得约30、60元的提成。
视频录制剪辑完成后，上游公司联系中游总经理丁双方商议推广销售产品事宜，双方约定由上游公司提供视频链接、激活码、产品宣传文字材料，以及产品和赠品，中游公司负责在全国寻找经销商进行销售。上游公司以销售价的3折左右的价格向中游公司供货。我方当事人张三系部门经理负责部门销售管理。中游公司的丁、张三等人明知所售系食品，宣传视频谎称产品的治疗功效的情况下，通过电话、微信等方式推广给经销商（即下游），和经销商达成销售意向后，将邀约话术、视频链接、视频激活码、产品介绍、模式介绍等内容发送给经销商，并以销售价的3.5折左右的价格向经销商供货，经销商向中游公司订货并支付货款后，中游公司向上游公司订货并支付货款，然后由上游公司安排发货给经销商。
经销商负责人明知产品系食品，视频谎称产品具有治疗功效的情况下，组织业务员以领福利、听课等名义邀约老年被害人至公司，组织被害人观看宣传视频并配合视频诱骗被害人购买产品，骗取被害人财物。
法院认为被告人丁、张三与上游公司人员共谋，打着医学、航天食品的幌子，以视频销售模式销售产品，宣称产品是专供航天员的特供食品，虚构产品具有治疗疾病功效的事实，隐瞒了产品作为食品的真相，诱骗老年人购买该产品；被告人丁以其实际控制的中游公司为诈骗平台，寻找并确定经销商，居间上游厂商和下游经销商，使得与上游共谋的诈骗行为得以实施，并较大范围推广诈骗模式进而从中非法获利，社会危害性。其在诈骗犯罪共谋、实施环节中具有重要作用，与上下游诈骗行为构成共同犯罪并具有主犯地位。
在检索案例前，首先脑海中要有一个大概的辩护思路。根据上面的案情介绍，可知本案当事人涉嫌诈骗犯罪并在其中作为中游公司连接上游厂商和下游经销商，且在一审判决中被认定为主犯，在整个犯罪过程中，中游公司没有参与产品的策划，没有制作虚假宣传的视频或参与策划销售模式，没有对经销商虚构事实隐瞒真相，没有直接对受害者进行诈骗，经销商每销售一件产品中游公司获得的利益也为产品售价的5%，不论是从犯意的发起、诈骗的共谋还是诈骗的实行，中游公司均未参与，其行为应当定义为中介或居间行为，应当认定中游公司在整个犯罪中的作用是次要作用和辅助作用，具有可替代性，居于从犯地位。此外，我方当事人在中游公司的地位为部门经理，未参与商议推广销售产品等合作事宜的讨论，仅在合作落实后对产品进行推广及后续推广事宜的协商，获得的利益是其推广工作的合理报酬（同其他员工）及股东的分红（股东身份在销售该产品前已具备）。更应该认定其从犯地位。
上游公司在与本案同一法院的二审判决中仍未认定为虚假广告罪，而是认定为诈骗，结合本案中游公司通过微信（含发布朋友圈）、电话发布产品相关信息寻找经销商这一行为本质是为诈骗等违法犯罪行为发布消息，为犯罪的实行提供条件，虽然作为上下游的桥梁经手了产品的货款，但其主观上是为了明确出售的产品数量以计算获利，维护其中介地位避免窜货，是以营利为目的实施的发布消息的行为。同时中游公司主观上对于诈骗并不明知，中游公司虽然实施发布信息的行为，但因该公司长期提供中介推广服务，不需要全面了解视频内容，且中游公司已对产品资质及产品研发公司尽到了一定的审查义务，不具有诈骗故意，中游公司的行为应当认定为非法利用信息网络罪。
以上是笔者在查找案例前的大概辩护思路，所以检索案例的目的有二，一个目的是检索未参与诈骗共谋，以提成作为获利计算方法，处于中介地位具有推广作用的被告人被认定为诈骗罪从犯的类案；另一目的则是检索不具有犯罪故意，发布诈骗信息，以提成作为获利计算方法的被告人被认定为非法利用信息网络罪的类案。接下来，就是在检索目的的指引下进行具体检索。
（二）检索方法
1、诈骗罪从犯类案检索
根据前面确定的检索目标，我们需要检索诈骗罪从犯类案，点开北大法宝的司法案例检索页面，先确定待检索的关键词在判决书中所处的位置，避免出现诸如旨在检索判决结果是诈骗罪而检索结果大多是诈骗罪作为警方刑事拘留的理由或控方指控罪名的案例，旨在检索判决结果是从犯而检索结果大多是律师辩护方向为从犯的案例，关键词一律全文检索会导致工作效率低下。因此，检索判决结果为诈骗罪从犯的案例，首先，应当在裁判结果部分检索“诈骗罪”；其次，笔者需要检索的类案就从犯认定问题进行论述，在法院认为部分检索“从犯”，最后，本案中游公司的作用是中介作用或居间作用，但无法确定该关键词可能会在争议焦点、法院查明、法院认为具体哪一部分出现，故在前两个检索条件的基础上，分次选择全文搜索中介和居间。（操作如下图）
在按照前述关键词搜索后，类案检索结果为5109个，数量过多。在前文笔者提到关键词检索法应当先精确检索，再模糊检索，适当调整检索口径，在检索结果过多时，可通过增多检索项的方法，缩小检索口径。此处可以结合法院认定的事实全文检索“经销商”，同时根据行业惯例与证据材料，增加“保健品”“压片糖果”“提成”等关键词进行全文检索。需要特别说明，后续增加与案件事实有关的关键词时应当选择全文检索，因为与案件具体事实具有相似性的类案往往数量较小，且难以确定该关键词出现的具体位置（操作如下图）。
上述操作后得到的检索结果会按案例的是否为指导性案例及经典案例进行排序，因为待办案件案情较为新颖，检索结果不存在指导性案例和当地类案，可以把检索地域范围确定为全国。但因为合同诈骗罪及金融诈骗罪包含诈骗罪这个关键词，检索结果在还会存在大量判决结果为合同诈骗罪、集资诈骗罪等特殊诈骗罪的案例，这些案例显然不太符合我们的检索目的，首先可以通过浏览关键词检索案例的裁判结果进行二次筛选；其次，为避免遗漏，可点开检索结果页面的案件关键词命中详情，对于案件详情及命中情况做一个大概的了解，对与待决案件相差较大的案例三次筛选。
接下来就是认真地阅读经过三次筛选后的案例，笔者在文章的开头就强调过世界上没有两个完全相同的案件，被告人的作案手法和程度更是迥然有别，所以如若我们能找到争议事实和法律关系类似的但程度更为严重的案例，也可以例举出来，举重以明轻。同时，检索的类案可能因涉案人数众多而篇幅较长，甚至多达几十上百页，为了快速了解案情，可以在判决书中查找相应的关键词定位案例内容，如下图的仲某明、吴某、沈翠翠等51人诈骗一审刑事判决书【案号：(2020)吉0183刑初68号】，可以查找“查明”这个关键词定位到法院查明部分，了解法院确定的案件事实。下文为仲某明、吴某、沈翠翠等51人诈骗一审刑事判决书的事实及裁判要旨。
法院查明的事实如下，被告人仲某明成立YSH公司将其他公司生产且经商标授权的产品（具有辅助治疗作用的医疗器械）包装成远红外磁疗贴（彻底根治骨病的产品）作为该公司的销售产品，在全国各地电视台投放广告，对该产品进行低价销售的虚假宣传，被害人（风湿骨病患者）拨打广告中的热线电话后，由公司业务员回拨电话按照《话术单》及公司培训内容，假冒健康顾问身份对被害人进行“问诊”，夸大病情危害后果，故意引发被害人对自身疾病的心理恐慌，同时，虚构、夸大产品成分和功效进行产品推销。将每盒以35元价格购进的磁疗贴395元（据被害人议价情况少量改价）的高价以货到付款的方式向被害人销售。在产品中附赠非法印制的“古必舒”痹欣片(非处方中药)宣传广告，由业务员进行电话“回访”再次实施诈骗活动。被告人董某庚欲采取YSH公司的模式销售商品，经与被告人仲某明协商，由仲某明为其提供话术、帮助培训人员和供应产品，后成立XMD公司，采取与YSH公司同样的模式销售上述产品骗取受害人钱财。
法院针对关于各被告人在共同犯罪中的地位、作用及法定、酌定量刑情节的认定问题，认为被告人仲某明向XMD公司被告人董某庚等人的诈骗犯罪活动传授犯罪方法、提供用于犯罪的产品、虚假宣传资料等行为，被告人仲某明为董某庚诈骗犯罪活动提供帮助，构成董某庚等人团伙犯罪的帮助犯，涉案数额特别巨大，但其帮助作用应在量刑时予以考虑，作为从犯应当减轻处罚。
这个案件的被告人仲某明在XMD公司被告人董某庚等人的诈骗犯罪活动中，实施了传授犯罪方法、提供用于犯罪的产品、虚假宣传资料等行为，法院最终认定仲某明为董某庚诈骗犯罪活动提供帮助，在董某庚组织的团伙犯罪中仅作为帮助犯，系从犯应当减轻处罚。这个案件的被告人在董某庚诈骗犯罪活动实施的行为与待决案件中游公司实施的行为存在相似之处，该中介公司作为中介传递了销售模式，转达了虚假宣传资料，未直接经手过用于犯罪的产品，不同于这个案件的被告人仲某明，上述帮助实施诈骗的产品、材料均不是由我方当事人研发策划的，我方当事人仅仅起到传递作用，根据举重以明轻原则，我方当事人应当被认定为从犯。
在前述的关键词检索下检索结果较少，阅读检索结果后重新检索，可先确定必要关键词，在本次检索中为“从犯”“中介”“诈骗罪”，删减其他不必要的关键词配合不同的辅助关键词多次检索。按照上文提到的筛选方法，我们查询到陈某某诈骗罪一审刑事判决书【案号：(2020)闽0424刑初26号】，通过详细阅读判决书，发现这个案件与我方待决案件在人员结构和犯罪模式上具有很高的相似度，但是案件被告人陈某某的位置是下游美容院，与待办案件的中游地位不同，实施的行为也不同。此时，可以选择特定名词上游名称WT公司的“WT”二字进行检索，出现了与WT公司有关的诈骗犯罪若干起，通过对关键词命中详情进行筛选及阅读相关案件判决书，找到了与待决案件犯罪方法、人员结构、犯罪中的作用均十分相似的杨某、王某诈骗二审刑事裁定书【案号：(2020)湘02刑终292号】。
法院认定的事实如下，胡某与柳某凤成立WT公司并策划开发了海外医疗项目。以海外医疗为幌子，聘请无医生资质人员在体检医院冒充体检医院医生对被害人见诊，通过被害人在将来可能患癌症、重金属指标严重超标等恶意解读体检报告，让被害人对自身身体状况产生恐惧，从而接受WT公司医疗项目。并以47%归美容院、20%归代理商、3%归见诊教授、30%归WT公司的高额利润分成办法，利诱全国各地代理商、美容院从美容院客户中物色诈骗对象。在WT公司的指导下，美容院利用自身客户对其信任，以免费旅游和体检为诱饵，筛选出具有足够消费能力及体检医疗意愿的被害人，美容院负责人全程一对一陪同，对被害人实施隔离、洗脑劝说、冒充顾客、压单，随时向WT公司反馈被害人消费意愿及问题。被告人杨某、王某系ZZ公司（WT公司上海代理商）的股东，接受WT公司的诈骗业务培训以及组织人员与WT公司共同对下属美容院进行诈骗业务培训，其明知WT公司运作的海外医疗是诈骗行为的情况下，仍按照WT公司的要求，通过其下属多家美容院为WT公司提供诈骗对象，并伙同WT公司、假教授、美容院按上述方式共同对被害人实施诈骗。
法院针对本案主从犯认定问题认为，公诉机关指控代理商杨某、王某为主犯，经查，代理商是WT公司加盟机构，不参加WT公司日常经营、管理，与WT公司不存在紧密组织管理关系，在本案诈骗中均只是在部分环节参与并起次要作用，故指控代理商为主犯不当。被告人杨某、王某与他人共同实施诈骗行为，构成共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯依法予以减轻处罚。
在犯罪地位上，本案ZZ公司系WT公司上海代理商，被告人杨某、王某作为ZZ公司的股东，接受WT公司的诈骗业务培训并组织人员与WT公司共同对下属美容院进行诈骗业务培训，通过其下属多家美容院，为WT公司提供诈骗对象，这个案子中WT公司系上游公司，组织策划海外医疗项目，ZZ公司作为上游WT公司的中介为其联系美容院，由美容院提供被害人信息，引导被害人参与海外医疗项目并实施诈骗。在待决案件中，中介公司也是作为上下游的中介联系经销商，再由经销商对产品进行销售，上游公司早在中游公司介入前组织策划了明确的诈骗模式，具有成熟的犯罪意图，中游公司与上游公司日常经营、管理，不存在紧密关系，且并未对下游经销商进行诈骗业务培训，仅传递上游提供的诈骗材料。在获得利益方面，本案中诈骗所得20%归代理商即ZZ公司。在笔者办理的待决案件中，中介公司也是按照提成结算收益，其获得的提成仅为5%。因此应该认定待决案件的中介机构为诈骗罪从犯。
2、非法利用信息网络罪类案检索
根据前面确定的检索目标和检索方法，接下来需要检索非法利用信息网络罪类案，结合待办案件中游公司发布的关于诈骗的产品相关信息，行为本质是提供中介推广服务，检索裁判结果为非法利用信息网络罪的案例，相关案例仅有600余件，根据先精确检索的原则，增加“诈骗罪”和“中介”这两个关键词全文检索，不限定位置检索其一是因为上述关键词出现的位置并不唯一确定，其二是因为裁判结果为非法利用信息网络罪的案例数量不多。对检索结果进行筛选，得到类案马天才、张世超、那宇等诈骗罪二审刑事判决书【案号：(2021)吉08刑终22号】（见下图），这里不做具体展开。
通过上述关键词查询到的案例数量较少，按照前文讲到的检索原则，由精确检索扩大检索范围，删除全文检索“中介”，检索到的案件数量为100个，通过上文提到筛选检索结果的方式，阅读剩余的案例，得到案例符某诈骗罪一审刑事判决书【案号：（2020）川1622刑初245号】（见下图）。
法院认定的事实如下，被告人符某通过ＱＱ在网上认识一人昵称为“星际张某”，约定符某工作室为“星际张某”推广用于诈骗的ＱＱ号码让被害人添加，并按照每成功添加一个ＱＱ号给符某提成30元至40元。其每天向符某提供ＱＱ号、姓名及电话号码清单等资料，并每天将发送资料后的ＱＱ号删除，且要求被告人符某将收到的资料销毁。被告人符某招募多名公司员工，用从“星际张某”等处获取的电话号码以及给被害人打电话，使其成功添加贷款诈骗ＱＱ号的被害人多达6000，事后并按每成功添加一个ＱＱ号给业务员5元的提成。符某的工作室自称是“百度有钱花”的客服人员，问其被害人是否贷款并让其添加微信办理贷款。
法院认为，被告人符某以营利为目的，明知上家“星际张某”获取被害人QQ号将对添加的人群产生不利的后果，被告人符某仍利用其开设的网络工作室安排多名员工隐瞒事实真相，拨打电话骗取被害人添加QQ号码，为其上家“星际张某”的诈骗活动提供条件，导致被害人在被告人符某安排的工作人员拨打的电话后添加用于诈骗的QQ号被诈骗现金，其成功添加贷款诈骗QQ号的被害人人数众多，获利近二十万元，系情节严重，其行为侵犯了正常的信息网络管理秩序和使得网络诈骗犯罪得以实施，侵害了被害人的财产权益，构成非法利用信息网络罪。
上述案件与待决案件在主观故意、犯罪中的作用和主观目的上均存在相似之处，被告人符某以营利为目的，明知上家获取被害人QQ号将对添加的人群产生不利的后果，被告人符某仍利用其开设的工作室安排多名员工隐瞒事实真相，拨打电话骗取被害人添加QQ号码，以获得相应提成，为其上家的诈骗活动提供条件。在主观故意上，待办案件的中游公司也是通过微信、电话发布产品相关信息寻找经销商，即为诈骗等违法犯罪行为发布消息，且发布传达的信息均为上游公司提供的。虽然中游明知上游公司提供的资料存在虚假宣传的可能性，但因其对产品资质和产品研发人员进行了一定的审查，主观上是为质检合格且具有强大研发团队的产品发布消息，不具有诈骗的故意。在犯罪中的作用上，若将经销商向受害者实施诈骗行为认定为诈骗犯罪开始着手，中游公司为上游公司发布信息寻找经销商是犯罪预备阶段的行为，旨在连接上游厂商和下游经销商，为诈骗活动提供条件。在主观目的上，待办案件和本案被告人一样，均是为了获得推广费用即以营利为目的的发布消息，且均是按照提成计算发布消息的报酬。中游公司的行为应当认定为非法利用信息网络罪。
结语
在实务工作中，律师要善用类案检索，以类案裁判之言表达律师的辩护观点，在类案同判思想指导下，即使检索的类案并非指导性案例，审判人员虽不必须按照该裁判要旨作出裁判，但若能够为审判人员所借鉴，将大大提升辩护效果，尤其是在复杂的新类型案件辩护过程中更能发挥作用。
