时间：2022-12-19 05:07:04来源：法律常识
作者：邓世运律师团队
近期，虚拟货币行情走势“惨烈”。OKEx[1]数据显示，从4月份高点的64846.9美元到截至发稿时的36693.7美元，比特币价格在过去2个月时间里一泻千里。不仅如此，受监管政策影响，近1个月来，以太坊、狗狗币等虚拟货币价格直线跳水。[2]
本文简要介绍虚拟货币这一新兴概念，并就虚拟货币在中国面临的政策监管、相关非法活动的刑事风险进行介绍。
什么是虚拟货币
狭义的虚拟货币，指的是比特币等通过特定计算机程序计算出来的“加密货币”。[3]以比特币[4]为例，与法定货币不同，它不依靠特定货币机构发行，而依据特定算法，通过计算机运算获得。通过特定程序大量的运算，生产比特币的过程，俗称“挖矿”。[5]
虚拟货币的政策监管
2013年12月3日，中国人民银行、工业和信息化部、中国银监会、中国证监会、中国保监会等五部委联合发布了《关于防范比特币风险的通知》，
明确指出，比特币为特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用，并强调金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务，还提出加强对比特币互联网站的管理，要求提供比特币登记、交易等服务的互联网站应当在电信管理机构备案，并切实履行反洗钱义务，对用户身份进行识别，要求用户使用实名注册，登记姓名、身份证号码等信息。
2017年9月4日，中国人民银行、中共中央网络安全和信息化领导小组办公室、工业和信息化部、国家工商行政管理总局、中国银监会、中国证监会、中国保监会等七部门联合发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》，
该公告叫停了首次代币发行融资行为（ICO），并指出“代币发行融资”本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。同时，该公告强调任何平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”、不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。
2018年8月24日，银保监会、中央网信办、公安部、人民银行、市场监管总局发布《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》。同年9月18日，中国人民银行上海总部发布《常抓不懈 持续防范ICO和虚拟货币交易风险》，
文中指出ICO融资主体鱼龙混杂，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。
2021年5月18日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会联合发布《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》，
明确指出开展法定货币与虚拟货币兑换及虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等相关交易活动，违反有关法律法规，并涉嫌非法集资、非法发行证券、非法发售代币票券等犯罪活动。
从上述文件的内容可以看出，虚拟货币为特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，金融机构和支付机构不得开展与虚拟货币相关的业务，任何平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”、不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。
虚拟货币的监管动向
2021年5月21日，国务院官方网站发布了关于国务院副总理刘鹤主持国务院金融稳定发展委员会第五十一次会议的公告。金融稳定发展委员会会议要求强化平台企业金融活动监管，打击比特币挖矿和交易行为，坚决防范个体风险向社会领域传递。尤其值得关注的是，以往对于虚拟货币的监管通常集中在其流通交易上，而该次会议还明确要求打击比特币挖矿行为，对虚拟货币监管提出了新的要求。
事实上，在虚拟货币“矿场”最为集中的地区之一内蒙古自治区，[6]内蒙古发改委2021年2月25日发布的《关于确保完成“十四五”能耗双控目标任务若干保障措施（征求意见稿）》指出，计划全面清理关停虚拟货币挖矿项目，4月底前全部退出，并严禁新建虚拟货币挖矿项目，2021年5月18日宣布设立虚拟货币“挖矿”企业举报平台，5月25日又就进一步清理虚拟货币“挖矿”行为，发布《关于坚决打击惩戒虚拟货币“挖矿”行为八项措施（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。
在国务院金融稳定发展委员会5月21日会议已经明确表示“打击比特币挖矿和交易行为”的背景下，可以预见的是，接下来进一步清理虚拟货币市场是势在必行。
相关非法活动的刑事风险
就虚拟货币的政策监管和司法实践看，除了需要防范虚拟货币本身较高的投资风险以外，相关非法活动的刑事风险也需要警惕。
1.非法控制计算机信息系统罪
在比特币圈中被称作“矿机”的产物，其实就是用于赚取比特币的电脑，通过在电脑上安装挖矿程序运行特定演算法，与远方伺服器通讯后可得到相应比特币，谓之“挖矿”。如果通过将挖矿程序非法安装到他人的计算机上进行挖矿，那么可能涉嫌非法控制计算机信息系统罪。以山东省潍坊市中级人民法院（2020）鲁07刑终149号刑事裁定书为例，
法院认定，被告单位晟平公司明知部分下线代理未取得计算机使用人或所有人同意，仍伙同该部分下线代理将晟平公司的虚拟货币挖矿程序非法安装到相应计算机上，进而控制计算机进行“挖矿”，“挖矿”所得虚拟货币由晟平公司出售后，再与下线代理分成。
法院认为，被告单位晟平公司，为获取非法利益，发展下线代理，违反国家规定，共同对他人计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，已构成非法控制计算机信息系统罪。
2.合同诈骗罪
当前投资者参与“挖矿”的方式之一是购买矿机后，通过托管的方式将机器交付给矿场，由其进行管理并从中收取手续费。司法实践中存在利用矿机托管为幌子进行合同诈骗的情况。以江苏省太仓市人民法院(2021)苏0585刑初88号刑事判决书为例，
法院认定，被告人黄某某与被害人徐某签订《云计算项目委托购机及托管协议》，约定徐某以支付人民币904500元（可用比特币折价）的金额委托黄某某购买150台云算力设备，并由被告人黄某某对上述设备进行托管，电费另付。然而被告人黄某某在收到上述货款、电费后，并未按照约定购买矿机。除退还被害人徐某0.2185个比特币（价值约为人民币11799元）外，剩余款项共计人民币923239元被被告人黄某某非法占为己有，用于赌博、归还个人债务、炒比特币期货等。
法院认为，被告人黄某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。
3.非法吸收公众存款罪
虚拟货币非法吸收公众存款的行为通常包含两种模式。[7]第一种是首次代币发行融资行为（ICO）,即融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”。第二种是集资人直接向投资人吸收投资款，统一投资虚拟货币，甚至直接发行虚拟货币，并向投资人承诺一定的收益。以陕西省延安市中级人民法院（2020）陕06刑终144号刑事判决书为例，
法院认定，张某某介绍投资“蒂克币”、“麦田圈”虚拟货币理财承诺三个月回本收利并担保本钱，从而发展多名会员投资。被害人通过张某某投资1366464.83元在网上用于“蒂克币”、“麦田圈”进行购买矿机挖矿、种植麦田圈理财，期间“蒂克币”、“麦田圈”由300元人民币降至几分，导致被害人分文未回。
法院认为，张某某违反国家有关规定，以非法营利为目的，向社会公开宣传“蒂克币”、“麦田圈”，变相吸收公众存款1366464.83元，数额巨大，严重扰乱了国家金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
4.集资诈骗罪
在公司没有实体经营及未取得金融管理部门许可的情况下，虚构事实、隐瞒真相，向社会公众发售代币，面向不特定的社会公众吸收资金，并将所吸收的资金用于非生产经营活动的，将可能构成集资诈骗罪。以广东省高级人民法院（2020）粤刑终13号、14号刑事判决书为例，
法院认定，吴某某成立健和公司，以非法占有为目的，在未取得金融管理部门许可的情况下，以一元钱一个的价格向社会公众发售“健和积分”以吸收社会资金。[8]“健和积分”在相关网络平台上经短暂炒作之后崩盘，众多投资者遭受经济损失。吴某某担任健和公司董事长，负责公司的日常管理和运营及资金操作。
法院认为，吴某某以非法占有为目的，使用诈骗的方式非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，应当承担相应的刑事责任。
5.组织、领导传销活动罪
有的操盘者以“静态收益”(炒币升值获利)和“动态收益”(发展下线获利)为诱饵，吸引公众投入资金，并利诱投资人发展人员加入，这种经营模式的本质是直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，可能会涉嫌组织、领导传销活动罪。以广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304刑初1474号刑事判决书为例，
法院认定，才某等人以虚构的美国氪能集团挖矿机投资项目为幌，构建传销架构。[9]被告人徐某某在该传销组织中处于较高层级且发展下线人数较多，并且参与了传销组织的管理，多次向投资者讲课或以理财专家的角色鼓吹投资。
法院认为，被告人徐某某无视国家法律，伙同他人组织、领导以投资比特币为名，要求参加者以缴纳费用、购买商品获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济秩序的传销活动，其行为已构成组织、领导传销活动罪。
6.盗窃罪
用于挖矿的“矿机”一般功率较大，需要消耗大量电力，产生高额费用。实践中，一些“矿场”为了降低运行“矿机”高额的电力成本，秘密窃取电力进行挖矿，构成盗窃罪。以河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01刑终315号刑事裁定书为例，
法院认定，四名被告人经共谋，共同出资购买了44台虚拟币“挖矿机”，在某地下车库中央空调主机房内，私自安装上述设备，连接机房内电缆线，以盗窃电力的方式24小时进行运转，窃取该学院大量电力。
法院认为，四名被告人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。
7.掩饰、隐瞒犯罪所得罪
司法实践中存在行为人因使用他人盗来的电力挖矿，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的案例。以山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106刑初80号刑事判决书为例，
法院认为，被告人杨某某在明知崔某1等人的电力来源不正常的情况下，与对方签订合同放置矿机，使用对方盗窃所得的电力进行比特币挖矿运行，其行为妨害了国家的司法管理秩序，属情节严重，已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
[1]OKEx是全球著名的数字资产交易平台之一。
[2]新华财经6月2日《跨境洗钱、挖矿耗能亟待整治，虚拟货币该如何监管？》。
[3]现在央行所提的“数字货币”是由法定货币发展而来，由央行发行，受法律保护、统筹管理、严格监管的货币，是传统货币的数字化。而现在统称的“虚拟货币”或“代币”的概念，通常是指基于某类互联网平台和网络技术所产生和流通的字符串。
[4]比特币（Bitcoin）的概念最初由中本聪在2008年11月1日提出，并于2009年1月3日正式诞生。
[5]比特币的数量是有限的，上限设定为2100万枚。
[6]基于挖矿本身的（电力）资源需求，矿场当前大多分布在内蒙古、云南、四川、新疆等地区。
[7]在某些不规范的云挖矿、托管挖矿模式中，也存在可能构成非法吸收公众存款罪的情形。
[8]该公司发行的“健和积分”无任何产品价值、流通价值，无任何相对应的实际生产经营项目，但宣传投资“健和积分”无风险、有巨大升值空间，利用“内网分红”“外网升值”等一系列方式，诱使投资者相继购买“健和积分”，骗取众多投资人巨额资金。
[9]即以90个比特币或者30个比特币（按照比特币当时交易价格折算成人民币）分别投资一台K**和K30挖矿机为条件，在氪能集团网站注册为会员，承诺对应每天收益为0.63和0.18个比特币，挖矿模式则是一台主挖矿机下面带三台挖矿机（分别称为大云端、中云端和小云端)，以一拖三的形式多层级发展，收益分配规则是主挖矿机和大云端是保底收益0.63(或0.18)个比特币，中云端、小云端都是在此基础上多加20%-30%个比特币，以此层层发展下线。
邓世运律师，北京市炜衡(广州)律师事务所高级合伙人，拥有十余年律师执业经验，主攻网络犯罪、经济犯罪的辩护和刑事危机的合规应对，是广州市律师协会经济犯罪刑事法律专业委员会委员，维护律师执业合法权益工作委员会委员。
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