时间：2022-12-19 07:59:33来源：法律常识
李伟:广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心主任
叶峻廷:广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心研究员
导语
常见职务犯罪中的挪用型犯罪，分别为挪用资金罪、挪用公款罪及挪用特定款物罪。挪用人基于其自身的职权，对所挪用的款物具有支配、管理、调配的权力及便利条件，既体现了挪用型犯罪的必要前提条件，也反映出职务犯罪中的“以权谋私”“权钱交易”的本质特征。
对于如何有效为挪用资金罪辩护，笔者已在前文《职务犯罪研究｜从不起诉决定书和无罪判例看挪用资金罪的有效辩护路径》有所提及。同时，由于挪用特定款物罪在实践中并不常见，本文则主要通过将挪用公款罪与挪用资金罪作进一步比较，并从相关案例中挖掘出无罪、罪轻辩点。
辩点一、挪用人的身份及挪用款项的性质
首先，区分挪用资金罪及挪用公款罪，应当考虑挪用人的身份地位。以挪用公款罪的主体“国家工作人员”而言，实践中，挪用公款罪的行为人主要是国有性质的公司、企业事业单位中从事公务的人员，或者是国家机关、国有公司、企业、事业单位委任、派遣，任命、指派、提名、批准，到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的“其他依照法律从事公务的人员”。对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，根据《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》，应当依照刑法第二百七十二条第一款（挪用资金罪）的规定定罪处罚。
其次，从犯罪对象来看，挪用资金罪的“本单位”的资金，是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产；而挪用公款罪的“公款”，应当作缩小解释，仅理解为国家机关、国有公司、企业、事业单位等管理、运输、储存、支配的公共款项。同时，还须留意款项的状态，在特定的条件下，款项在国有单位之间流转或对外转出，其性质也可能会随之改变。
综上，在为挪用型犯罪辩护时，可以先从主体要件上分析挪用人的身份是否具有从事公务的性质，否符合挪用公款罪的构成要件之一，然后再考虑所挪用的款项的性质。如果挪用人的挪用行为的确构成犯罪的，可以提出构成挪用资金罪的罪轻的辩护意见和相应的量刑意见的辩护策略。
例如，在(2015)吉中刑二终字第29号刑事判决中，对于公诉机关指控的挪用公款罪，被告人的辩护人提出，四挪用人非法律上的国家工作人员，本案中的征地补偿款及青苗补偿款已由相关部门核定并下发至村集体，不属于公款，挪用人并未使用公款，其行为不构成挪用公款罪，构罪也属挪用资金罪。
经法院审理查明，政府征用村小组的林地的征地款106万余元在分配方案未形成之前，本由镇经管站负责保管，因该村小组召开了村民代表会议，决定将该106万余元征地款领出来交由该村小组干部统一保管，待以后群众开会讨论出具体分配方案后，再行分配，行使了村民自治权，该决定经申请镇政府同意并下拨了该款。该款记入该村小组日记账后，转入该村小组村民代表会议指定的村干部账户，性质就发生了变化，来源于政府的106万余元征地补偿费用即转变为了因出让集体土地所有权、使用权和林木所有权而获得的集体财产，此后便不再存在协助政府管理征地资金情形。因而，四挪用人挪用涉案款项购买银行理财产品进行营利活动，利用的是其保管村集体所有的征地款的职务便利，而非协助政府保管征地款的职务便利。
最后，四挪用人在受村集体委托保管某村小组征地款期间，利用职务上的便利，私自将受托保管的村集体资金106.3万元购买银行理财产品进行营利，数额巨大的行为，构成挪用资金罪，而非挪用公款罪。
又如，在（2015)兴刑二终字第7号刑事判决中，法院认为，行为人银行支行副行长，应他人请求，协调信用社贷款20万元借给粮库后再转贷给他人。而上述笔贷款所有权转移后，实质上已属于企业资金，是否入本企业账及如何使用属企业自主行为，既不属于信用社的流动资金，也不属于行为人职权范围内可以支配的公款。且粮库与信用社之间签订的贷款协议系平等主体间的合法贷款关系。对于粮库转借他人，信用社是知情且同意的。同时，该笔20万元贷款的发放经过信用社集体研究决定，符合发放贷款有关规定。行为人虽是信用社分管领导，但在协调该笔借贷关系时协调是以个人的身份做出的，不是以其公务身份。因此，对本案中的20万元的支配行为，并不符合挪用公款罪的犯罪构成。
辩点二、挪用的程序是否经集体决策
无论是挪用“公款”还是挪用“资金”，其都表现为挪用人未经单位决策程序批准，在职权范围内或超越职权范围以个人名义擅自决定将本单位资金、公款挪作他用，行为方式具有非法性。但是，在2003年最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中提到，经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，即单位决定将公款给个人使用行为，不以挪用公款罪定罪处罚。
如(2016)辽04刑终316号案刑事判决中认为，款项使用人向乡政府提出借款请求后，时任乡党委书记、乡长、副书记的三人共同研究了此项事宜，集体做出决定将公款借200万给使用人，并由乡长负责通过乡财政所与使用人办理借款和还款的相关手续。出借的200万是经单位领导集体研究决定，是一种组织行为，而经过决策程序研究决定的行为是单位行使其管理、经营公款的职权的一种方式，不符合挪用公款罪的构成要件，即使集体研究决定的事项超越了决策权限，也和个人擅自挪用公款的行为有本质区别，不具有刑事可罚性。
辩点三、挪用的目的及用途是否“归个人使用”
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释中规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的含义具体包括：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。行为人决定以单位名义将公款供其他单位使用，其行为是否构成挪用公款罪，关键在于确定其是否谋取了个人利益。
在(2016)冀0628刑再1号刑事判决中，法院认为，被告人武某身为劳动教养所副所长，个人决定以单位名义将公款出借给织物厂。因借款方织物厂与劳教所有长期劳务合作关系，所借款项用于织物厂的经营和资金周转，且在短时间内全部归还，武某没有从中谋取个人利益，其行为不具有挪用公款罪公款私用的本质特征，也不符合全国人大常委会2002年关于挪用公款罪立法解释的规定，不构成挪用公款罪。
挪用公款罪的客观上与挪用资金罪一样，均是挪用款项归个人使用，进行非法活动的，或者挪用数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过三个月未还的。如果在案证据无法确定挪用人挪用公款后的真实目的，应当推定其挪用公款是用于营业活动、非法活动以外的其他个人活动，作出对行为人有利的解释。
在(2014)薛刑初字第258号及(2018)苏0902刑初701号刑事判决中，法院认为，依据现有证据无法证明挪用人利用款项进行营业活动或进行其他非法活动，应当予以核减，不计入挪用公款的犯罪数额。
但是，应当注意，即使挪用公款后尚未投入实际使用的，但只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。
在实际案例中如果碰到在公款未实际使用的情况，应告知挪用人积极将公款予以全额退还，有效防止国有资产的流失，争取量刑上的从轻情节，从而避免出现有能力归还而拒不退还公款的量刑情节。
结语
相比于挪用资金罪，挪用公款罪在构成上更为复杂，既是对公共财产的所有权和国家的财经管理制度的侵害，一定程序上又侵犯了国家工作人员的职务行为的廉洁性，其社会危害性更大。因此在为挪用公款罪辩护时，须综合更多方面因素去寻找辩护突破口。
【关键词】
挪用公款罪 无罪辩护 职务犯罪
