时间：2022-12-20 04:32:24来源：法律常识
《中华人民共和国企业破产法》﹝以下简称《企业破产法》，自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《企业破产法（试行）》）同时废止﹞施行后，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号，2002年9月1日起施行，以下简称《审理破产案件规定》）是否仍继续适用？《审理破产案件规定》第七十一条第（五）（六）项规定与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（2013年9月16日起施行，以下简称《破产法司法解释二》）第二条关于债务人财产的规定是否相抵触，还能否继续适用？合同项下已选定的房屋是否即为特定物？房屋特定化是否必须竣工验收合格？针对这些问题，司法实务中的“答案”可谓聚讼纷纭、莫衷一是。房地产开发商进入破产还债程序后，已经签订房屋买卖合同尚未交付或办证的买房人究竟应当如何维权，是行使一般取回权，还是主张继续履行合同或是提起破产债权确认纠纷等等，鉴于司法实务中不同审级乃至同一审级法院对上述问题同案异判现象突出，以致于让买房人程度不同地陷入司法维权困境。笔者广东丹柱律师事务所刘京柱律师不揣浅陋，通过案例检索，对该问题予以初步梳理，并提出破解购房人维权困境的意见，以期抛砖引玉，推动立法及司法的统一，切实维护当事人的佥民事权益和法律的尊严。
一
《审理破产案件规定》第七十一条第（五）（六）项规定与《破产法司法解释二》）第二条关于债务人财产的规定是否相抵触，还能否继续适用？
情形一：并不抵触，继续适用
案例1.北京英嘉房地产开发有限公司（以下简称英嘉公司）与杨飞物权确认纠纷上诉案审理法院：北京市高级人民法院案号：（2015）高民终字第761号裁判日期：2015年2月6日裁判要旨：原审法院根据《审理破产案件规定》第七十一条第（五）项的规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。确认诉争的7C号房屋，虽然尚未转移占有，但杨飞已经支付了全部房款，应不属于债务人财产的认定并无不当。原审法院确认7C号房屋目前虽然登记在英嘉公司名下，但英嘉公司负有向杨飞转移所有权的义务。同时认定鉴于英嘉公司已经进入破产程序的特定事实，杨飞起诉要求确认7C号房屋归其所有，英嘉公司配合其行使取回权，将7C号房屋的所有权登记到杨飞名下的判决亦无不妥。且《审理破产案件规定》第七十一条第（五）项与《破产法司法解释二》并不抵触，《审理破产案件规定》第七十一条第（五）项亦未被相关法条予以废止。故英嘉公司有关《审理破产案件规定》第七十一条因与《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国企业破产法》及《破产法司法解释二》第二条相矛盾不应当被引用的意见，无法律依据，本院不予采信。故此，英嘉公司要求确认其与杨飞之间签订的《商品房买卖合同》已经解除，不应当支持杨飞行使取回权的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二审判决驳回上诉，维持原判。
北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5482号民事判决主文如下：一、坐落于北京市西城区未英胡同49号院2号楼7C号商品房归杨飞所有；二、英嘉公司配合杨飞行使取回权，于判决生效后七日内将坐落于北京市西城区未英胡同49号院2号楼7C号商品房的所有权过户到杨飞名下；三、驳回英嘉公司的反诉请求。
英嘉公司不服上述生效判决向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2015年7月20日作出（2015）民申字第1158号民事裁定书，裁定驳回英嘉公司的再审申请，理由如下：
首先，本案所涉房屋为住宅商品房，杨飞通过个人首付、向银行按揭贷款方式支付了全部价款。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权批复》）等相关法律、司法解释规定之精神，交付了购买商品房的全部或者大部分款项后，消费者就所购商品房对出卖人享有的债权，有别于普通无担保债权，是一种针对特定不动产所享有的具有非金钱债务属性的特殊债权，在受偿顺序上优先于有担保债权的建设工程价款优先受偿权亦不得对抗该债权。
其次，根据《企业破产法》《破产法司法解释二》规定之精神，并非所有的破产程序中的个别清偿行为均属于《企业破产法》第十六条规定的无效行为。认定个别清偿行为无效的关键要件之一是该清偿行为损害了其他破产债权人的合法权益。而如上所述，交付了购买商品房全部或者大部分款项的消费者对于其所购房屋的权利，因其具有特定性和优先性，故该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害，因此，出卖人履行商品房买卖合同约定的交付房屋并办理所有权变更登记的义务，并非《企业破产法》第十六条所称的无效的个别清偿行为。
再次，根据《企业破产法》第十八条第一款之规定，管理人仅对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。而本案中，杨飞已经通过银行按揭贷款支付了案涉房屋的全部款项，故对于案涉商品房买卖合同，英嘉公司破产管理人并无解除权。在杨飞主张继续履行双方签订的《商品房买卖合同》的情况下，英嘉公司亦没有举证证明存在《合同法》第九十四条以及第一百一十条所称的不能履行或不适于继续履行的情形，故英嘉公司应当继续履行案涉《商品房买卖合同》，协助杨飞办理案涉房屋所有权变更登记，并将案涉房屋交付给杨飞。
最后，根据《物权法》第九条的规定，除法律另有规定的以外，不动产物权的转让以产权登记为要件。对于本案所涉房房屋，杨飞虽然已经支付了全部购房款，但英嘉公司尚未交付房屋，亦未办理房屋所有权变更登记，相关法律、行政法规、司法解释亦未例外规定此种情形下买受人可直接取得房屋所有权。同时，本案并非因物权归属争议引发的物权确认纠纷，故二审法院将本案案由确定为物权确认纠纷并确认案涉房屋归杨飞所有确有不当。但由上所述，二审判决判令英嘉公司为杨飞协助办理案涉房屋所有权过户手续是正确的，通过该判项的履行或执行，杨飞仍将能够取得案涉房屋所有权。此外，二审判决虽对房屋交付等合同履行事实的认定存在矛盾，但根据《优先受偿权批复》之相关规定，该事实并不影响本案的最终处理。
综上，虽然二审判决存在上述适用法律和认定事实上的问题，但最终处理结果正确。
案例2.杨连浪与佛山市高明华明房产开发有限公司（以下简称华明公司）房屋买卖合同纠纷上诉案审理法院：广东省高级人民法院案号：（2019）粤民终243号裁判日期：2019年8月28日裁判要旨：关于涉案房产是否属于华明公司破产财产的问题。2002年9月1日起施行的《审理破产案件规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：……（六）尚未办理产权证或者过户手续但已向买方交付的财产……”。2007年6月1日《企业破产法》施行之后，上述规定并未被废止。《破产法司法解释二》第二条规定的“不应认定为债务人财产”的情形，亦未否定上述规定第七十一条第六项的适用。因此，本案应当适用上述规定第七十一条第六项判断涉案房产是否属于华明公司的破产财产。......杨连浪请求华明公司为其办理涉案房产所有权转移登记，符合法律规定，不存在法律障碍，本院予以支持。
案例3.无锡市恒生富通置业有限公司（以下简称恒生公司）与陆金丰商品房销售合同纠纷申请再审案审理法院：江苏省高级人民法院案号：（2018）苏民申2621号裁判日期：2018年9月25日
裁判要旨：关于《审理破产案件规定》第七十一条第（五）、第（六）项规定是否可以适用问题。《破产法司法解释二》第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”但《审理破产案件规定》第七十一条第（五）、第（六）项规定与《破产法司法解释二》的相关规定并不抵触，亦未被相关法条予以废止，故二审法院适用《审理破产案件规定》第七十一条并无不当，恒生公司的该再审申请理由，缺乏法律依据，不能成立。
根据《审理破产案件规定》第七十一条第（五）项的规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。本案中，案涉房屋在2010年即经竣工验收合格，双方在2012年8月13日达成买卖协议时，案涉房屋已经特定化，陆金丰已经通过抵销履行了支付全部购房款的义务，故案涉房屋不属于破产财产。恒生公司进入破产程序后，陆金丰作为已经支付全部款项房屋购买者，可以请求恒生公司履行交付房屋并办理所有权变更登记义务，该等行为并非《企业破产法》第十六条所称的无效个别清偿行为，恒生公司的破产管理人对房屋买卖协议并无解除权。因此，恒生公司关于依据“以物抵债”的法律处理规则享有合同解除权，以及案涉房屋因属破产财产而构成个别清偿的再审申请理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。
无锡市中级人民法院（2017）苏02民终840号民事判决主文如下：一、撤销江苏省江阴市人民法院（2016）苏0281民初10181号民事判决； 二、确认恒生公司与陆金丰于2012年8月13日签订的协议书有效；三、恒生公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向陆金丰交付江苏省江阴市恒生时代广场第1幢2层108号房屋，并于本判决发生法律效力之日起三十日内协助陆金丰办理该房屋的产权过户手续。
案例4.宁波东来日盛置业有限公司（以下简称东来公司）与何毅诚与破产有关的纠纷申请再审案审理法院：浙江省高级人民法院案号：（2016）浙民申3380号裁判日期：2017年2月27日裁判要旨：《破产法司法解释二》第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”与《审理破产案件规定》第七十一条均是对不属于破产财产的规定，后者系对前者的补充，两者并不矛盾。而《审理破产案件规定》第七十一条第（六）项系对房屋买卖特殊情形下的规定，而非仅是针对商品房买卖的规定，故二审认定何毅诚选定案涉房屋后，案涉房屋对于何毅诚而言就是特定物，从而适用该条第（五）项的规定，并无不当。对于东来公司提出的其他再审理由，因无事实和法律依据，故不予支持。
案例5.蒋天物与益阳天业房地产投资开发有限公司（以下简称天业房地产公司）、益阳市金诚资产管理有限公司（以下简称金诚资产管理公司）商品房预售合同纠纷再审案审理法院：湖南省高级人民法院案号：（2018）湘民再401号 裁判日期：2018年11月30日裁判要旨：《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。本案申请人蒋天物在一审法院2012年10月16日裁定天业房地产公司进入破产还债程序时，尚未实际占有涉案房屋，涉案房屋所在的“碧波豪苑”二期项目也未竣工并验收合格，不符合交付条件。故蒋天物认为涉案房屋已经实际交付的再审理由不能成立。天业房地产公司被裁定进入破产还债程序后，因破产管理人金诚资产管理公司未通知蒋天物继续履行商品房预售合同，而是将蒋天物交纳的购房款作为普通债权登记，蒋天物遂提起本案诉讼，要求确认其为涉案房屋的权利人并由被申请人返还房屋、协助办理房屋所有权证，其诉讼请求的实质是要求确认涉案房屋不属于破产财产，继续履行商品房预售合同并由天业房地产公司交付房屋、协助办理产权过户手续。取回权是指对于不属于破产企业的那部分财产，所有权人有从破产管理人处取回的权利。因蒋天物未取得涉案房屋的产权，故原审确定本案案由为一般取回权纠纷不当。本案案由应确定为商品房预售合同纠纷。
本案申请人蒋天物2010年7月16日即与天业房地产公司签订了《商品房预（销）售合同》，全额支付了购房款，并依照规定程序在益阳市房地产管理局完成了备案登记和预售合同预告登记手续。一审法院2012年10月16日裁定天业房地产公司进入破产还债程序至2013年2月28日召开第一次债权人会议时，《破产法司法解释二》尚未颁布施行（2013年9月16日起施行）。因此，《企业破产法》和2002年9月1日起施行的《审理破产案件规定》是认定债务人天业房地产公司破产财产的法律依据。根据《审理破产案件规定》第七十一条第（五）项的规定，特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物，不属于破产财产。《审理破产案件规定》为现行有效的司法解释。本案蒋天物向天业房地产公司购买的涉案房屋，栋号、房号、户型、面积、朝向均已确定，且在房管部门办理了备案预告登记，完全支付了对价。预告登记是为保全将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，对后发不动产物权处分行为具有排他效力，且纳入预告登记的债权具备一定的物权效力。因此，蒋天物购买的涉案房屋应当认定为特定物。故根据《审理破产案件规定》第七十一条第（五）项的规定，涉案房屋不应列入天业房地产公司的破产财产范围。
案例6.徐南与江苏省沭阳县恒通房地产开发有限公司（以下简称恒通公司）合同纠纷申请再审案审理法院：江苏省高级人民法院案号：（2016）苏民申1406号裁判日期：2016年6月29日裁判要旨：根据《审理破产案件规定》第七十一条的规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，以及尚未办理产权证或者产权过户手续，但已向买方交付的财产，均不属于破产财产。然而，本案中，因“八套门面房”尚未竣工验收，签订租赁协议并不能形成法律上的实际交付效力。正是基于尚未竣工验收，也不能认定“八套门面房”已形成法律意义上的特定物。故徐南主张“八套门面房”不属于破产财产的理由，不能成立。现恒通公司已进入破产程序，客观上没有能力办理竣工验收手续，商品房买卖合同事实上已不能履行，二审法院驳回徐南的诉讼请求，并无不当。
情形二：相互抵触，“新法优于旧法”，不能继续适用。案例1.王红霞与莱芜名嘉置业有限公司（以下简称名嘉公司）一般取回权纠纷申请再审案审理法院：最高人民法院案号：（2020）最高法民申2512号裁判日期：2020年6月30日裁判要旨：虽然《审理破产案件规定》未被废止，《破产法司法解释二》第二条亦未明确将《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”情形列入破产财产，但《破产法司法解释二》第二条第四项同时规定“其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”不应认定为债务人的破产财产。据此，按照《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”和第一百四十二条“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外”的规定，作为案涉工程建设用地使用权人的名嘉公司，依法原始取得其建造的包括案涉30101号房产在内莱芜名嘉广场工程的所有权，王红霞虽与名嘉公司签订《商品房预售合同》，并全额支付房款，但未依法办理不动产物权变更、转让登记手续，未能取得案涉30101号房产的所有权。二审判决认定案涉30101号房产所有权仍应由名嘉公司享有，并认定该房产属于名嘉公司的破产财产，适用法律并无不当。
案例2.慈淑宁与威海广信房地产开发有限责任公司(以下简称广信公司)、慈建涛破产债权确认纠纷申请再审案审理法院：最高人民法院案号：（2020）最高法民申6460号裁判日期：2020年12月1日裁判要旨：关于认定破产财产的法律适用问题。《企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”本案所涉房屋虽在登记机关办理了预告登记，但尚未登记至慈淑宁名下，依法应当认定案涉房屋的所有权属于广信公司。慈淑宁主张，依据《审理破产案件规定》第七十一条第五项关于“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产的规定，案涉商品房不属于广信公司破产财产。本院认为，《审理破产案件规定》系为正确适用《企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《企业破产法》的施行，《企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。且《企业破产法》施行后发布的《破产法司法解释二》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了新的规定，其中已无《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的情形。本案案情发生在《企业破产法》及《破产法司法解释二》施行之后，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案应适用《破产法司法解释二》认定案涉房屋是否属于破产财产，故慈淑宁依据《审理破产案件规定》第七十一条主张案涉房屋不属于广信公司破产财产，缺乏法律依据，本院不予支持。
案例3.北京城建集团有限责任公司（以下简称城建集团）与北京泰丰房地产开发有限公司（以下简称泰丰公司）一般取回权纠纷上诉案
审理法院：北京市高级人民法院案号：（2017）京民终18号 裁判日期：2018年8月20日裁判要旨：2002年9月1日施行的《审理破产案件规定》第七十一条第六项规定，“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产”。尽管新破产法，即《企业破产法》施行后，上述2002年司法解释并未废止，但是就“非债务人财产范围”的界定问题，最高人民法院在2013年9月16日施行的《破产法司法解释二》作出了不同于2002年司法解释的新的规定，该规定第二条以列举的方式对非债务人财产的范围作出了规定，其中并不包括2002年司法解释第七十一条第六项之情形。对此，本院认为，在最高人民法院就相同的问题在不同时期先后作出不同规定的情况下，应该以最新规定为准。因此，上述2002年司法解释第七十一条第六项规定不适用于本案。城建集团关于依据该条款，案涉房屋不属于破产财产的上诉主张不成立，本院不予支持。
案例4.周小明与永州市香河房地产开发有限公司（以下简称香河公司）取回权纠纷上诉案审理法院：湖南省高级人民法院案号：（2019）湘民终792号 裁判日期：2019年12月17日裁判要旨：案涉房屋权利归属问题。1.周小明主张案涉房屋系其所有没有法律和事实依据。我国现行物权法关于不动产物权变动模式采用公示（登记）要件主义为原则和以法律例外规定为补充的效力模式周小明与香河公司所签订的商品房买卖合同系合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合同合法有效，周小明依合同履行了支付购房款的义务，应获得案涉房屋所有权的期待权。但案涉房屋的产权没有变更登记，仍然登记在香河公司名下。故周小明未取得案涉房屋的所有权。周小明主张其对案涉房屋办理了预告登记故享有物权。本院认为，案涉房屋虽办理了预告登记，但周小明并不享有物权。我国物权法第二十条规定的不动产物权预告登记制度，是为了避免“一物数卖”等违法现象，旨在保障债权人将来实现物权。周小明对案涉房屋享有的仅是完成登记的请求权而非物权。2.诉争房屋应属于香河公司的破产财产。周小明上诉称根据2002年《审理破产案件规定》第七十一条第五项“尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，不属于破产财产”的规定，诉争房屋不属于香河公司的破产财产。本院认为，《审理破产案件规定》第七十一条列举了9种不属于破产财产的情形，但2013年9月16日施行的《破产法司法解释二》第二条仅列举了4种情形，删除了《审理破产案件规定》第七十一条中“特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”等几种类型。根据新法优于旧法的法律适用原则，不应再适用《审理破产案件规定》第七十一条规定来认定本案争议房产是否属于破产财产。而且，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设定、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”并未规定特定物的变动自支付对价发生物权变动。不动产的物权取得，以过户登记为标志。香河公司开发建造的案涉房屋所有权在未办理产权过户登记手续前仍归属香河公司，香河公司基于事实行为而取得房屋所有权，故本案诉争房屋应属于破产财产。周小明提出的诉争房屋不属于破产财产的上诉理由,于法无据,本院不予支持。3.根据《企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。取回权的前提条件之一就是行为人对物享有所有权。因周小明未取得案涉房屋的所有权，故对该房屋不享有取回权。
案例5.荣旭升与威海广信房地产开发责任有限公司（以下简称广信公司）破产债权确认纠纷上诉案
审理法院：山东省高级人民法院
案号：（2019）鲁民终1544号
裁判日期：2019年9月6日
裁判要旨：关于《审理破产案件规定》第七十一条第五项的适用问题。荣旭升主张，根据上述条文第五项中“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产”的规定，涉案两套房产不属于债务人财产。对此，本院认为，首先，根据《破产法司法解释二》的规定，涉案房产应当属于债务人财产。《审理破产案件规定》系为正确适用《企业破产法（试行）》所制定的司法解释，随着2007年6月1日《企业破产法》的施行，《企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。2013年9月16日起施行的《破产法司法解释二》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《审理破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《审理破产案件规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于债务人财产。《破产法司法解释二》第二条规定，“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”。涉案房产并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，应当属于广信公司的债务人财产。其次，认定涉案房产属于广信公司的债务人财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。涉案房产尚未变更登记至荣旭升名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于广信公司，应为广信公司的债务人财产。据此，《审理破产案件规定》第七十一条第五项不能适用于本案情形。
案例6.黄书福与昆明千益丰房地产开发经营有限公司（以下简称千益丰公司）一般取回权纠纷上诉案
审理法院：云南省高级人民法院
案号：（2020）云民终1537号
裁判日期：2021年3月2日
裁判要旨：对本案的法律适用问题，本院认为，《企业破产法》实施后，《审理破产案件规定》虽未被最高人民法院废止，但该规定系为正确适用已经废止的《企业破产法（试行）》所制定的司法解释，《企业破产法》颁布实施后，针对其新制定了《破产法司法解释二》，在该规定的第二条做出了不同于《审理破产案件规定>》第七十一条第一款第（五）项的规定，《破产法司法解释二》第二条规定“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”，在该规定中并未将“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”进行规定。对两个法律是适用新法优于旧法，还是后法是前法的补充规定，本案双方当事人存在不同的理解。本院认为，首先，《破产法司法解释二》规定不属于债务人财产的范围，相比较《审理破产案件规定》，新法除了将相应的条款删除外，已作规定的条款表述与《审理破产案件规定》并无实质性不同，可见新的规定并未将原来的第七十一条第一款第（五）项进行重新规定，已将其删除，应当系新法对不属于债务人的财产作出了新的规定。再结合《破产法司法解释二》第四十八条“本规定实施前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定实施之日起不再适用”的规定，根据新法优于旧法的法律适用原则，《审理破产案件规定》中与《破产法司法解释二》规定不一致的条款不应当再进行适用。其次，《审理破产案件规定》颁布于《中华人民共和国物权法》实施之前，在《中华人民共和国物权法》颁布之后，规定了不动产物权设立为登记生效的原则，房屋物权设立需要进行不动产登记，在房屋所有权未进行转移登记的情况下，房屋所有权并未发生转移，仍属于出卖人开发商，基于与物权设立的登记原则相符，本案不应当适用《审理破产案件规定>》第七十一条第一款第（五）项进行处理，一审法院对此适用法律并未错误。
本案中各方无争议的事实，黄书福与千益丰公司就涉案的五套房屋签订有《商品房购销合同》，并支付了购房的全部款项，已经办理了合同备案登记，但涉案房屋并未竣工验收，现尚不能办理权属登记和进行交付，黄书福并未办理产权登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力。但法律另有规定的除外”。本案涉案五套房屋尚未登记在黄书福的名下，其尚未取得涉案房屋的物权，故现其主张行使取回权不符合《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定，其无权取回涉案五套房屋，一审认定并无不当。上诉人该上诉主张不能成立，本院予以驳回。
二
关于房屋买卖合同项下房屋是否为特定物的认定标准1.对已经竣工验收合格的房屋，买卖双方达成买卖协议时房屋即已经特定化。﹝参考案例﹞前述第一部分案例3中江苏省高级人民法院（2018）苏民申2621号民事裁定中认为：“本案中，案涉房屋在2010年即经竣工验收合格，双方在2012年8月13日达成买卖协议时，案涉房屋已经特定化。”
2.对尚未竣工验收的房屋不能认定已形成法律意义上的特定物。﹝参考案例﹞徐南与江苏省沭阳县恒通房地产开发有限公司（以下简称恒通公司）合同纠纷案﹝审理法院、案号、文书类型及案由﹞一审审理法院：江苏省沭阳县人民法院一审案号及文书类型：（2014）沭商初字第00768号民事判决书 一审案由：一般取回权纠纷 二审审理法院：江苏省宿迁市中级人民法院二审案号及文书类型：（2015）宿中商终字第00037号民事判决书再审法院：江苏省高级人民法院 再审案号及文书类型：（2016）苏民申1406号民事裁定书
再审案由：合同纠纷
﹝江苏高院裁判观点﹞根据《最高人民法院关于审理破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，以及尚未办理产权证或者产权过户手续，但已向买方交付的财产，均不属于破产财产。然而，本案中，因“八套门面房”尚未竣工验收，签订租赁协议并不能形成法律上的实际交付效力。正是基于尚未竣工验收，也不能认定“八套门面房”已形成法律意义上的特定物。故徐南主张“八套门面房”不属于破产财产的理由，不能成立。现恒通公司已进入破产程序，客观上没有能力办理竣工验收手续，商品房买卖合同事实上已不能履行，二审法院驳回徐南的诉讼请求，并无不当。
3.对房屋买受人而言，选定房屋后就是特定物。
﹝参考案例1﹞前述第一部分案例4中浙江省高级人民法院（2016）浙民申3380号民事裁定中认为：“《审理破产案件规定》第七十一条第（六）项系对房屋买卖特殊情形下的规定，而非仅是针对商品房买卖的规定，故二审认定何毅诚选定案涉房屋后，案涉房屋对于何毅诚而言就是特定物，从而适用该条第（五）项的规定，并无不当。”
﹝参考案例2﹞深圳大世界商城发展有限公司（以下简称大世界公司）与深圳市金北圣投资有限公司（以下简称金北圣公司）房屋买卖合同纠纷上诉案
审理法院：广东省高级人民法院
案号：（2019）粤民终1612号
裁判日期：2020年6月12日
裁判要旨：因涉案房产买卖合同合法有效，所购房产为特定物，金北圣公司已履行付款义务，而大世界公司正通过破产重整恢复生产，建成房屋后继续履行合同、向小业主交付房产，因此，一审认为本案合同应继续履行并判决大世界公司向金北圣公司交付涉案房产，并无不当。
4.房屋栋号、房号、户型、面积、朝向均已确定，且在房管部门办理了备案预告登记，购买人完全支付了对价，房屋应认定为特定物。
﹝参考案例﹞前述第一部分案例5中湖南省高级人民法院（2018）湘民再401号民事裁定中认为：“《审理破产案件规定》为现行有效的司法解释。本案蒋天物向天业房地产公司购买的涉案房屋，栋号、房号、户型、面积、朝向均已确定，且在房管部门办理了备案预告登记，完全支付了对价。预告登记是为保全将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，对后发不动产物权处分行为具有排他效力，且纳入预告登记的债权具备一定的物权效力。因此，蒋天物购买的涉案房屋应当认定为特定物。”
三、破解买房人维权困境的几点意见与建议
民法上的物，作为民事法律关系客体之一，是指能够满足人们的社会生活需要而又能为人们所实际控制或者支配的，存在于人身之外的物质客体，包括有体物及自然力。物的特征：1.非人格性；2.原则上为有体物；3.人力所能支配的；4.具有独立性。民法上的物，有种类物与特定物之分。特定物是指具有独立（或称单独、固有）特征而不能以其它的物代替的物。特定物具有特殊的质量、构造、性能或者外部特点，这些特点使其能够与其他物区别开来。特定物具有不可替代性、独一无二性。特定物可以是不动产，也可以是动产。种类物是指具有共同的属性（或称物理属性），可以用品种、规格或度量衡加以计算确定的物，具有可代替性。但如果一定的种类物从同类物中分离出来，被确定为法律关系的客体后，它就具有了特定化的品质。区分二者的法律意义在于，特定物在交付前意外灭失的，可以免除义务人的交付义务，而只能请求赔偿损失。种类物如在交付前意外灭失的，由于其具有可替代性，故不能免其交付义务，义务人仍应交付同类物。
司法实践中，商品房买卖绝大多数为针对特定房屋进行买卖，在合同及相关协议中约定双方进行买卖房屋的具体位置、门牌号码、房屋面积等特定事宜，应为特定物。关于商品房买卖合同项下房屋是种类物还是特定物的问题。尽管一个特定楼盘的每一套住房其面积、楼层、朝向都是独特的，但针对整个楼盘而言，购房者则有任意的选择权，任何一套住房都可能成为购房合同的标的物。从这个意义上讲，整个楼盘的住房对购房者来讲属于种类物，都具有满足人们居住使用的一般功能及特性。
对现售的商品房买卖而言，当购房者选定某一套住房以后，该套住房就从一般种类物转化成为特定物。这种选定不但约束开发商，同时也约束购房者。
对预售的期房（习惯上把在建的、尚未完成建设的、不能交付使用的、没取得房屋产权证房屋称为期房）买卖而言，开发商出售期房称为预售，购房者买房时就要与开发商签订房屋预售合同。商品房预售许可证取得条件的标准：(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证；(三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；(四)房地产开发企业预售商品房，除应当符合法律、法规已有规定外，房地产开发项目的工程形象进度应当符合下列条件：1、多层建筑已完成主体结构三分之一以上。2、高层建筑已完成地面以下的主体工程。(五)房地产开发企业向市、县(市)房产行政主管部门申请商品房预售登记时，除应当提交法律、法规已有规定的文件外，还应当提交标准地名批准文件、拆迁户安置情况说明和市、县(市)建设行政主管部门对房地产开发项目的工程形象进度的证明文件。
上述五点为申请商品房预售许可的相应条件，其中前三点规定于《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》中，后两点规定于《城市商品房预售管理办法》第七条第四到六项，开发企业申请预售许可，应当提交下列证件(复印件)及资料：投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明;工程施工合同及关于施工进度的说明。
(六) 商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。
基于上述理解与规定，广东丹柱律师事务所刘京柱律师认为，商品房买卖合同项下的房屋是否为特定物，除了合同及相关协议中约定双方进行买卖房屋的具体位置、门牌号码、房屋面积等特定事宜外，还须考量该房屋的主体结构是否已完成，从某种程度上讲，只要该房屋的框架墙体和屋顶已建成，就可视为特定物，而不论该房屋所在的楼栋是否已竣工并验收合格。
广东丹柱律师事务所刘京柱律师认为，关于《审理破产案件规定》确系为正确适用《企业破产法（试行）》所制定的司法解释，随着2007年6月1日《企业破产法》的施行，《企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释也应不再适用，但不无遗憾的是，最高人民法院至今尚未未明确行文宣布废止《审理破产案件规定》，而是在个案裁判文书的说理讲法部分称“原则上应不再适用”，且《企业破产法》施行后发布的《破产法司法解释二》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了新的规定，其中已无《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的情形。根据“新法优于旧法”的法律适用规则，不应再适用《审理破产案件规定》。然而，最高人民法院（2015）民申字第1158号民事裁定书驳回了申请人的申请，却回避了《审理破产案件规定》的适用以及该规定第七十一条第（五）项与《破产法司法解释二》第二条是否抵触的问题，而该案的一二审法院北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院均认为《审理破产案件规定》第七十一条第（五）项与《破产法司法解释二》并不抵触，《审理破产案件规定》第七十一条第（五）项亦未被相关法条予以废止。广东省高级人民法院（2019）粤民终243号民事判决书中亦认为2007年6月1日《企业破产法》施行之后，《审理破产案件规定》第七十一条第（六）项规定并未被废止。《破产法司法解释二》第二条规定的“不应认定为债务人财产”的情形，亦未否定上述规定第七十一条第六项的适用。江苏省高级人民法院（2018）苏民申2621号民事裁定书中认为：“关于《审理破产案件规定》第七十一条第（五）、第（六）项规定是否可以适用问题。《破产法司法解释二》第四十八条规定：‘本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。’但《审理破产案件规定》第七十一条第（五）、第（六）项规定与《破产法司法解释二》的相关规定并不抵触，亦未被相关法条予以废止，故二审法院适用《审理破产案件规定》第七十一条并无不当。”浙江省高级人民法院（2016）浙民申3380号民事裁定书中认为：《破产法司法解释二》第二条与《审理破产案件规定》第七十一条均是对不属于破产财产的规定，后者系对前者的补充，两者并不矛盾。湖南省高级人民法院（2018）湘民再401号民事判决书中认为，《审理破产案件规定》为现行有效的司法解释。
为统一法律适用，尽可能地减少“同案异判”，在立法及立法解释阙如的情形下，最高人民法院亟待作出明确司法解释，以因应司法实践之需，避免出现同一层级特别是高级人民法院层面对同一司法解释是否有效、是否继续适用、与“新法”是否抵触得出截然相反理解的尴尬境地。
广东丹柱律师事务所刘京柱律师认为，最高人民法院应当尽快明文废止《审理破产案件规定》，但对该规定不违反现行法律、司法解释却又具合理性的规定，比如《审理破产案件规定》第七十一条第（五）（六）项的规定，予以吸收进与破产法有关的新的司法解释之中，或是对《破产法司法解释二》相应条款予以修订并吸收《审理破产案件规定》的合理合法规定。惟此，方能更有效地统一法律适用，维护法律的权威，维护当事人的佥权益，避免让商品房买受人“赔了夫人又折兵”，陷入司法维权的困境。
