如何界定为诈骗罪标准，张明楷关于诈骗罪

ll作者单位：清华大学法学院

ll文章来源：《甘肃政法学院学报》2005年5月

【摘要】 本文就诈骗罪中欺骗行为的争议问题进行了探讨，认为欺骗行为的实质在于使受骗者陷入或继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产；欺骗行为既包括就过去或现在的事实进行欺骗，也包括就将来的事实进行欺骗，还包括就价值判断进行欺骗；欺骗行为既可以是作为，也可以是不作为；欺骗行为既可以表现为使他人陷入错误，也可以表现为在他人已经陷入错误的情况下，使他人继续维持错误；欺骗行为必须达到足以使一般人陷入或者维持错误的程度。

【关键词】 诈骗罪；欺骗行为；分析

一、问题的提出

　　大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为，除了行为对象与行为人的故意、目的之外，诈骗罪（既遂）在客观上表现为一个特定发展过程：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持[1]认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。[2]旧中国的判例指出：“诈欺取财罪之构成要件，在行为者欺罔他人，使其陷于错误，而为交付，从而取得本人或第三者所持之财物是也。故本罪之成立，要以加害者有不法而取得财物之意思，实施诈欺行为，被害者因此行为致表意有所错误，而其结果为财产上之处分受其损害，若取得之财物不由于被害者交付之决意，不得认为本罪之完成。”[3]英美刑法理论也认为，成立诈骗财物罪，除了主观上必须故意或者轻率地实施欺骗行为，不诚实地取得财物并怀有永久性剥夺他人财产的意图之外，客观上必须存在欺骗行为，欺骗行为必须作用于人的大脑，行为人或第三者取得了财物（结果），欺骗行为与被禁止的结果之间必须存在因果关系。[4]从诈骗罪的构造可以看出，成立诈骗罪首先要求有欺骗行为。[5]
　　我国刑法第266条对诈骗罪的规定较为简短，但刑法理论普遍认为，诈骗行为的方法是“虚构事实、隐瞒真相”，此即本文所说的“欺骗行为”。但问题是，欺骗的实质是什么（欺骗的实质）？“虚构事实”中的“事实”包含哪些内容？欺骗行为是否仅限于就事实进行欺骗，能否就价值判断进行欺骗（欺骗的内容）？是否存在以及如何认定不作为的欺骗行为（欺骗的方式）？在对方已经陷入认识错误的情况下，使他人继续维持认识错误的，是否属于欺骗行为（欺骗的类型）？欺骗行为是否具有程度的要求（欺骗的程度）？本文旨在对这些于海外存在激烈争议的问题进行探讨。[6]

二、欺骗的实质

　　诈骗罪中的欺骗行为，表现为向受骗者[7]表示虚假的事项，或者说向受骗人传递不真实的资讯。事项的虚假，既可以表现为全部事项的虚假，也可以表现为部分事项的虚假。虚假的表示既可以通过提出某种证据予以证明，也可以不提出任何证据“证明”。如果所表示的事项具有真实性，则不成立诈骗罪的欺骗行为。诈骗罪中的欺骗行为，必须是使他人（受骗者）陷入或者继续维持处分财产的认识错误的行为。如果行为人实施了某种“欺骗行为”，但其内容不是使对方作出财产处分行为，则不属于诈骗罪中的欺骗行为。换言之，诈骗罪的“‘欺骗’行为，是作为取得财物、财产上利益的手段而实施的，故必须有使受骗者实施交付或者其他财产处分行为的‘欺骗行为’。因此，即使是使对方陷入错误的行为，但如果不是使对方基于该错误实施交付或者其他财产处分行为，就不能说该行为是作为诈骗罪实行行为的‘欺骗’行为。例如，欺骗他人，使其转移注意力，并乘机取得其占有的财物的行为，由于不是通过其行为使对方陷入错误并基于该错误实施交付或者其他财产处分行为，不能说是诈骗罪的实行行为，所以，不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。”{1}欺骗行为与受骗者的财产处分行为之间具有因果关系，如果没有行为人的欺骗行为，受骗者便不会基于认识错误处分财产。反过来说，如果对方知道真相将不处分财产时，那么，导致对方处分财产的行为便是欺骗行为。因此，欺骗行为的实质在于使受骗者陷入或继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产。

三、欺骗的内容　

欺骗的内容大体可以分为两大类：一类是就事实进行欺骗；另一类是就价值判断进行欺骗。但其中存在许多疑问，需要讨论。
　　（一）就事实进行欺骗
　　行为人可能就事实进行欺骗，我国刑法理论都将欺骗行为表述为“虚构事实、隐瞒真相”，而所谓的“虚构事实”便是就事实进行欺骗。但是，对“事实”不能理解得过于狭窄。事实不限于自然事实，还包括行为人或者他人已经实施的行为、行为人的身份、行为人的能力等等。例如，行为人没有为他人垫付某种款项，但谎称已为他人垫付款项，从而使他人交付所谓“垫付款”。再如，行为人没有履行合同的能力，但谎称具有履行合同的能力而通过合同骗取他人财物的，当然成立合同诈骗罪。
　　事实不限于事物的过程，还包括规则及其含义。就规则进行欺骗，是指行为人通过对法律、法令以及其他规则的虚假陈述，使对方陷入认识错误。例如，根据法律规定，某种行为原本属于无效的法律行为，但行为人通过歪曲法律使他人误认为其行为属于有效的法律行为，从而处分财产的，属于欺骗行为。反之亦然。事实不限于客观的外在的事实，还包括主观的心理的事实。后者是指行为人就本人或者第三者的意思作虚假表示，从而使对方陷入或者继续维持认识错误。德国刑法理论将这种意思称为主观的内在事实（innere Tatsache）{2}。例如，顾客在消费时没有金钱支付费用的“支付能力”（Zahlungsf higkeit）属于客观的外在事实；顾客在消费时没有打算支付费用的“支付意愿”属于主观的内在事实。无论顾客是就支付能力的客观事实进行欺骗，还是就支付意愿的内心意思进行欺骗，均可构成诈骗罪中的欺骗行为。{3}英美刑法以往的主导性规则是，诈骗犯罪并不适用于关于将来行为的错误陈述，即行为人怀有违背承诺的意图而做出承诺的，并不构成诈骗罪。但是，越来越多的制定法规定可以就将来行为的虚假许诺提起刑事诉讼，换言之，行为人做出有悖于当时意图的虚假承诺的，能够成立诈骗罪。[8]
　　就意思进行欺骗的常见形式是对将来行为的虚假许诺。行为人就自己的意思作虚假表示的，属于欺骗。例如，在采取“借用”形式骗取他人汽车时，声称日后归还的，属于就自己的意思进行欺骗。行为人就第三者的意思作虚假表示的，也属于欺骗。例如，店主向买方作虚假承诺：“在收到货款后，商店的雇员会将商品送至买方指定的地方。”但是，雇员并无送货的意思，店主在收到买方货款后也不安排雇员送货。这可谓就第三者的意思作虚假表示。行为人就意思所作的虚假承诺，并不限于语言或文字的陈述，完全可以通过行为人参与的交易行为予以认定。例如，行为人内心不打算归还贷款，却向银行请求贷款时，意味着向银行作出了归还贷款的虚假承诺；行为人内心里不准备支付货款，却向店员提出购买商品时，意味着向商店作出了支付货款的虚假承诺；如此等等。{4}
　　行为人是否就意思作了虚假表示，应当综合案件全部事实进行客观判断。不能认为，只要行为人有实现诺言的某种行为，就不成立欺骗。换言之，即使行为人为实现诺言实施了某种行为的，也不能一概排除行为的欺骗性。例如，被告人从报刊杂志上寻找相关资料，确定参会人选，邀请论文作者参加颁奖会，还谎称有国家领导人出席会议，让参会人员缴纳高额会务费与高昂奖品费。待会议开始时，声称国家领导人临时有要事不能出席会议，然后让参会者自行讨论，最后颁发某种虚假名义的奖品、奖章。尽管行为人似乎为实现诺言实施了某种行为，但本文认为，类似利用学术会议骗取财物的行为成立诈骗罪。事实分为过去的事实、现在的事实与将来的事实，那么，是否就任何事实作虚假表示的，都成立欺骗？可
　　以肯定的是，就过去的事实与现在的事实作虚假表示的，都成立欺骗。例如，投保人就已经发生的保险事故夸大损失程度的，属于对过去事实的欺骗。再如，受益人在被保险人还活着的时候谎称其已经死亡的，属于对现在事实的欺骗。问题在于，能否就将来的事实进行欺骗？或者说行为人就将来的事实陈述意见的，是否构成欺骗？德国刑法理论认为，事实（Tatsachen）是指能够验证其为真或为假的性质的，现在或过去的具体历程或状态。与事实相对的是意见；只有事实才有所谓真假。现在或过去的事实，都具有验证其为真或为假的性质。“将来”或“未来”则是相对于现在与过去的概念，不符合事实的定义；在对将来事实的预测或表示的当时并不能证明其为真还是为假；只有所预测或表示的事实发生或不发生时，才能验证真假，但此时已属于现在或过去之事实，而非将来之事实；但行为是否成立欺骗属于行为当时的问题。因此，关于将来事实的预测或表示，不属于诈骗罪所欲规范的事实，即使事后发现当时预测有误，也不成立欺骗。{5}
　　我国台湾地区也有不少学者持相同观点。认为欺骗行为是以作为或不作为的方式传递与事实不符合的资讯（虚假的资讯），其中的事实只能是现在或者过去的事实，不包括将来的事实。因为只有与事实相对照才能判断是否虚假；对于未来的事实，在欺骗的当下没有可以对照的事实基础，所以不成立欺骗。[9]如有学者举例指出：“对于景气或产业前景的预估，多半属于未来的臆测。例如，投顾经理人估算明年第一季度景气复苏，鼓励投资客在今年夏季逢低进场购买半导体股票，即使事后发现景气循环不如预期乐观，投资客率皆不堪亏损认赔杀出，也不足以认为投顾经理人施用诈术。……类似案例，诸如售屋小姐以增值前景而说动顾客购买房屋，银楼老板娘以新台币势将贬值而游说顾客购买金条保值，无论事后如何发展，这些对于未来前景的臆测，只是意见而已，并非事实。此外，算命通常也是臆测未来的意见而已，如江湖郎中收取三千元对价，对未婚少女说‘在三十五岁以前，你会嫁给一个医生，婚后有两个儿子’，纵使尔后发现根本是一派胡言，江湖郎中也不会构成诈欺罪。……如果行为人在单纯的未来臆测之外，加上某些‘现在或过去事实要素的欺瞒’，还是可能构成施用诈术。”{6}
　　日本虽有少数学者赞同上述观点，但刑法理论的通说与判例承认可以就将来的事实成立欺骗。如大谷实指出：欺骗行为“不限于就过去、现实的事实进行欺骗，也包含就将来的事实进行欺骗。”{7}大冢仁指出：欺骗行为“不限于就有关过去的事实和现在的事实进行欺骗，只要行为人违反现在的意思状态而告知，足以使对方陷入错误，即使就将来的事实进行欺骗也可以。”{8}
　　日本大审院1917年12月24日的判决指出：“成立诈骗罪所要求的欺骗，只要通过虚伪的意思表示，使他人陷入错误就够了。其意思表示不以与现在或者过去的事实有关为必要，即使关于将来的事项，如果违反自己现在的意思状态而告知他人，足以使他人陷入错误，也不能认为欠缺诈骗罪的欺骗手段。”[10]本文认为，诈骗罪中的欺骗行为包含就将来的事实进行的欺骗。
　　第一，如上所述，诈骗罪中的欺骗行为的实质，是使他人陷入或者继续维持处分财产的认识错误；如果他人知道真相将不处分财产时，导致他人处分财产的行为便是欺骗行为。所以，只要虚假表示使他人陷入或者维持处分财产的认识错误，便属于欺骗。事实上，就将来事实所作的陈述或表示，完全可能使他人陷入处分财产的认识错误。例如，行为人声称自己将来具有履行合同的能力而与他人签订合同，骗取他人财物的，应当认定为（合同）诈骗罪。因为对方是基于相信行为人将来的“履行能力”这一事实而处分财产的。
　　第二，将来的事实仍然可能存在真假之分。在行为人具有诈骗故意的情况下，就将来的事实进行欺骗时，可以分为两种情况：一种情况是，在行为的当时就能判断真假。因为将来的事实并非都是前所未有的，所以，在许多情况下，人们根据以往的经验、经历以及生活规律，就能判断将来事实的真假。例如，3名被告人冒充“尼姑”，拦住被害人刘某并与之交谈。取得刘某的信任后，她们称刘某的幼子数日内有“大灾”。在刘的恳求下，她们“勉强”答应帮忙消灾，并告知刘某取出家中的全部款项，一是以示诚意，二是兼为“作法”道具。取得刘某交付的10余万元现金后，被告人逃之夭夭。应当认为，在行为的当时，根据科学的因果法则，便可以判断被告人就将来事实的陈述具有虚假性。另一种情况是，虽然由于认识能力和证据有限，行为人就将来的事实所实施的欺骗行为在行为当时难以分辨真假，但事后完全可能证明行为人在行为当时就将来事实作了虚假陈述。在这种情况下，应当肯定行为当时就具有欺骗性，只是事后才有证据而已。例如，A对犯有赌博罪的B说：“听一个知情朋友讲，你赌博的事已被公安局知道，他们正在侦查，本周五下午要来没收你所赢的2万元钱，还要抓你。与其坐牢，还不如花钱消灾。你将2万元给我，我帮你活动，以免公安局抓你。”B信以为真，将2万元交给A。事后B托人打听，得知公安局没有发现B的赌博事实。不难看出，事后的证据完全能够表明A就将来事实所作的陈述，在行为当时便具有欺骗性。所以，如果将行为性质是否欺骗与欺骗性质能否由证据证明两个问题分开，就应当肯定可能就将来的事实进行欺骗。
　　第三，虽然日本的少数学者认为不能就将来的事实进行欺骗，但他们同时认为，“如果就将来的事实发生‘可能性’进行欺骗，就应当说这已经是就现在的事实进行欺骗。”{9}然而，将来事实的发生可能性，与将来事实的真假是难以区分的问题。例如，行为人在将来没有归还贷款的可能性时，却声称将来具有归还能力。这便是就将来的事实作了虚假陈述，属于就将来的事实进行欺骗，也可以说是就将来事实（归还贷款）发生的可能性进行欺骗。所以，这种观点在结论上与日本刑法理论的通说没有实质区别。
　　第四，如果认为就将来事实进行的欺骗不属于诈骗罪的欺骗行为，就会因为界限不明确而导致不当缩小诈骗罪的处罚范围。因为，一方面，如前所述，行为人完全可能就自己或者第三者的意思内容进行欺骗，但就将来事实进行欺骗与就意思进行欺骗是难以区分的。例如，甲女通过网上聊天认识了乙男。甲女为了骗取乙男的财物，在几次见面后，主动提出将来嫁给乙男，同时，要求乙男为其购买戒指等物，待乙男将戒指等物交付甲女之后，甲女逃之夭夭。虽然在甲女声称将来要嫁给乙男时，还难以辨明真伪，但事后却清楚地表明甲女就将来的事实进行了欺骗。在事后认定甲女的行为成立诈骗罪时，甲女仍然是就将来的事实进行欺骗，而不当然变成就现在或过去的事实进行欺骗。否认可以将就来的事实进行欺骗的学者，认为类似行为（允诺交友、结婚）是一种针对未来、又接近价值的陈述，所以不能认定为欺骗。{10}但本文认为，这种行为也可以说是就行为人的意思进行的欺骗。所以，如果否认可以就将来的事实进行欺骗，则可能进一步否认可以就行为人的意思进行欺骗，从而不当缩小诈骗罪的处罚范围。另一方面，“将来之事实与过去及现在之事实有所关连，因此欺瞒过去及现在之事实，令人就将来事实之判断，发生错误，亦非不可能。在此意义上，将来之事实亦可为诈术之内容。”{11}换言之，在现实生活中，就将来事实的欺骗一般都伴随有其他具体事实的欺骗，将前者排除在诈骗罪之外，也会不当缩小诈骗罪的成立范围。例如，甲为某局除名工人，经人介绍结识了香港某装饰设计工程公司总经理乙。当时，甲仍称自己是某局职工，认识局领导，能承揽到装修工程，骗取了乙的信任。不久，甲以收取中介费的名义，骗取乙30余万元。甲声称能承揽装修工程，可谓就将来的事实发表意见，同时，这种就将来事实的欺骗又伴随有“仍称自己是某局职工”的具体事实的欺骗。甲的行为显然成立诈骗罪。如果一概认为就将来事实进行欺骗的行为不属于欺骗，有可能导致甲的行为不成立诈骗罪。这便导致处罚范围过于窄小。
　　第五，前述台湾学者所举之例，有的不构成欺骗并不是因为行为人就将来事实进行欺骗，而是因为欺骗行为没有达到成立诈骗罪的程度（如鼓励投资者购买股票、购房增值、购买金条保值），有的是因为行为本身就不属于欺骗而不成立诈骗罪（如为他人算命后收取费用）。[11]因此，以这类事实否认可以就将来的事实进行欺骗，并不具有说服力。
　　第六，我国刑法关于诈骗罪的规定，并没有将欺骗行为限定为就过去或现在的事实进行欺骗，相反，刑法分则的某些条文实际上肯定了可能就将来的事实进行欺骗。例如，根据刑法第300条的规定，“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信……诈骗财物的”，“依照本法……第二百六十六条的规定定罪处罚”。而利用迷信诈骗财物，大多表现为就将来的事实进行欺骗，如声称对方或者其亲属未来几天会有重病、甚至死亡等等，使对方交付财物以便“消灾”。所以，对于就将来的事实进行欺骗持肯定态度，符合我国刑法的规定。
　　（二）就价值判断进行欺骗
　　价值判断不同于事实，因为价值是由人作出的评价与判断，所以见仁见智。于是，能否就价值判断进行欺骗就成为争议问题。
　　否定说认为，只有事实才有真假之别，故只有就事实进行欺骗才可能成立诈骗罪。与事实相对的是意见（或观点），无论是纯粹的价值判断（blo？e Werturteile），还是单纯的意见表述（reine Meinungs？erungen），都不属于欺骗。例如，欠缺真假性质的某些夸大广告（诸如“世界上洗得最洁白的洗衣粉”、“历史上最棒的美容圣品”等）不成立欺骗。{12}德国刑法第263条将欺骗方法限定为“虚构、歪曲或者隐瞒事实的方法”，所以，德国刑法理论的通说与判例不认为虚构价值判断属于欺骗。{13}日本也有少数学者持否定说。如植松正认为，只有对事实的欺骗才是诈骗罪中的欺骗，不可能就价值判断进行欺骗。例如，行为人将一匹驽马声称为“体格实在健壮之马”，使对方以为该马为骏马而高价购买的，并不构成诈骗罪；但如果谎称“该马去年在东京赛马时取得冠军”，使人信以为真，高价购买，则成立诈骗罪。{14}
　　肯定说认为，就价值判断进行虚假陈述或表示的，也可以成立欺骗。如日本学者平野龙一指出：“欺骗行为，是指使人陷入错误的行为。除此之外没有特别限定。因此，不仅可以是有关事实的欺骗，而且可以是有关评价的欺骗。”{15}福田平指出：“‘欺骗’行为的内容，并不限于事实的表示，而是包含价值判断及其他意见的表示。”{16}日本的判例也持肯定说。{17}再如，台湾学者甘添贵指出：“诈术之内容，无论系有关事实之表示，抑或有关价值判断或其他意见之表示，凡足以使人陷于错误者，均得成立诈欺罪。例如，劣马论言良驹，粗物诈称精品等是。”{18}美国《模范刑法典》第223．1条规定的欺骗行为包括“造成或加强包括法律、价值、意思及其他有关心理状态之错误之印象”。
　　本文赞成肯定说，即价值判断或意见（观点）表示可能构成诈骗罪中的欺骗。
　　首先，欺骗行为的实质，是使他人陷入或者继续维持处分财产的认识错误。既然如此，就不能将欺骗限定在真假之间，即没有理由认为只有将虚假的表示为真实的或者相反才构成欺骗；而应认为，只要行为人表示的内容导致他人陷入或继续维持认识错误进而处分财产的，就可以认定为欺骗。换言之，在此问题上，没有必要强行区分事实的表示与价值的判断。
　　其次，价值判断虽然因人而异，但通常情况下也有大体的公认标准。人们之所以称某种广告为夸大广告，显然是因为该广告宣称的内容与事实有不符合之处。所以，行为人完全可能就价值判断作出虚假表示。也正因为如此，价值判断及其他意见的表示的确可能使他人产生认识错误进而处分财产。例如，将驽马声称为骏马，使他人高价购买的，也应当认为属于诈骗罪中的欺骗行为。因为，既然有驽马与骏马之分，就表明对马的优劣有评价标准，并不是任何马都属于驽马，也不是任何马都可以称为骏马。当行为人将驽马诈称为骏马时，便可以认定其对价值判断作出了虚伪表示（当然，没有达到后述欺骗程度的除外）。再如，对于古董、文物等物品，事实上也存在大体的价值标准。行为人将清代文物声称为宋代文物时，固然属于欺骗行为；但当行为人声称某清代文物比故宫博物院的所有文物或者比世界上的一切文物都有价值时，也不能否认其欺骗性。
　　再次，从社会关系的复杂化以及刑法对现实的适应性来考察，也应承认诈骗罪中的欺骗行为包括就价值判断进行欺骗。在现代社会，产品更新换代特别迅速，消费者不可能像产品的制造者、销售者那样掌握相关信息，于是消费者面临的危险因素越来越多，因而其利益也越来越依赖国家的保护；如果期待消费者完全自行保护利益，既不现实，也不公平。英美普通法上，明确区分事实与意见。例如，不能对所谓的“销售者的言论”或“夸大”（如“这是有史以来所制造的最好的汽车”）提起指控。{19}因为这种言论严格来说所表述的不是事实，而只能视为销售者的意见。在英美法的传统上，销售者关于其财产价值的陈述被认为是意见的表述。{20}之所以存在这一规则，是因为财产价值是由买卖双方通过合同基于有关价格的意愿所决定的。因此，关于价值的表述应被认为是说话者意见的表达，即他认为该财产将在市场上得到什么价格。这种观点之所以存在于普通法上，或许是由于19世纪的法学家们希望给商人在从事交易过程中留有余地；后来则是因为“买主自行当心（商品品质）”的伦理观念十分有力。但是，现在人们更普遍地承认，倘若僵化地遵循这一规则，可能导致聪明人能够进行诈骗而逃避处罚。{21}所以，随着对待消费者态度的转变，美国一些州已经扩张了诈骗罪的范围。此外，根据美国《模范刑法典》，倘若行为人制造或强化了关于其财产价值的虚假印象，他就犯有“欺骗盗窃罪”（theft by deception）。{22}刑法理论应当直面社会现实，在社会现实要求将价值判断的虚假表示认定为欺骗的情况下，决不能墨守陈规。
　　又次，某些夸大广告并不构成诈骗罪的欺骗，并不是因为其属于对价值判断的表示，而是因为其法益侵害性比较轻微，因而没有达到诈骗罪所要求的欺骗程度。例如，当行为人声称某种药品或食品能够“健体强身”，劝诱他人购买时，不是因为其中没有欺骗行为，而是因为欺骗行为没有达到诈骗罪所要求的欺骗程度。最后，德国刑法的通说由来于其刑法第263条将欺骗方法限定为“虚构、歪曲或者隐瞒事实的方法”，所以，需要严格区分就事实进行欺骗与就价值判断进行欺骗；而我国刑法第266条并没有对欺骗方法进行特别限定，因而没有严格区分的必要。在承认诈骗罪中的欺骗行为包含就价值判断进行欺骗，既不违反罪刑法定原则，也符合保护法益目的的情况下，没有理由将就价值判断进行欺骗的行为排除在诈骗罪之外。

四、欺骗的方式

　　欺骗行为既可以是语言、文字的陈述，也可以是举动的虚假表示。后者又可以分为明示的举动欺骗与默示的举动欺骗（默示的表示）。前者如，一个无业人员穿上工商人员或警察制服的行为，就可能成为诈骗罪中的欺骗行为。[12]后者如，行为人在饭店点菜就默示了他（或其他人）打算支付餐费；行为人在出卖某项财物时就默示了他是有权处分财物的人；行为人到外币兑换处拿出一张作废的外国纸币时，就默示了这张纸币在原产国是法定的流通货币。如果行为默示的内容与事实相反，就属于默示的举动欺骗。{23}是否存在举动的虚假表示，需要根据行为时、行为前乃至行为后的各种状况进行判断。明示的举动欺骗往往容易认定。例如，出票人签发形式真实的支票的行为是否属于欺骗，取决于该支票是否属于空头支票。空头支票，是指出票人所签发的支票超过其付款时在付款人处实有的存款金额；因此，（1）如果出票人在签发支票时，其在付款人处根本没有存款金额，而且在付款期截止前也不会向付款人处交付存款金额，则签发支票的行为属于举动的虚假表示。（2）如果出票人在签发支票时，其在付款人处具有存款金额，但出票人签发支票后，立即将其存款金额转出，导致持票人不可能贴现的，也属于举动的虚假表示。（3）如果出票人在出票时，其在付款人处具有存款金额，或者虽然没有存款金额，但在贴现期限截止前向付款人处转入存款金额的，则不属于举动的虚假表示。再如，行为人由于某种原因已经不具有使用支票的权限，但仍然装出具有使用权限的模样购买商品的，也属于举动的虚假表示。{24}默示的表示则难以认定。何种行为可称得上默示的表示，难以一概而论，往往取决于具体的交易内容。“交易的内容，（客观地看）由当事人的交易目的决定。这样理解时，尽管属于被害人的交易目的的对象，但行为人就被害人难以认识的事实，不作任何特别表示时，应当认为行为人默示地表示为符合被害人目的的事实。其结局引起了错误时，均为作为犯。”{25}
　　需要重点讨论的是不作为能否成立欺骗。所谓不作为能否成立欺骗，不是指诈骗罪本身能否由不作为构成，而是指诈骗罪中的欺骗行为能否表现为不作为。对此，德国刑法理论上存在不同学说。
　　“全面否认说”一般否认欺骗行为可以表现为不作为，但理由各不相同。如Hellmuth Mayer认为，不作为只有在意思方面与作为等价时，才可能与作为等价；而不真正不作为犯只有直接包含在构成要件的记述中时，才能与作为等价。但是，许多犯罪的构成要件行为是不可能由不作为实施的，如不作为的夺取行为就几乎不可能，诈骗罪也是如此。如果以不允许的方法对构成要件行为进行变更解释，就会使构成要件的外延扩大。例如，如果认为具有说明义务的人因为保持沉默而使他人陷入错误就认定为诈骗罪，那么，诈骗罪构成要件的界限就被无限扩张。此外，立法者特别记述了欺骗的行为样态，表明立法者的历史的意图是不处罚单纯利用他人错误的行为。Naucke也认为，对刑罚法规的解释应当受立法者意思的拘束。如果探求立法者意思，就会发现只有作为才被视为欺骗行为；因为立法者对欺骗行为的描述表明，行为人没有作用于被欺骗者的表象能力时，就不应当认为存在欺骗行为；将不作为解释为欺骗行为违反立法者的意思，因而违反罪刑法定原则。Grünwald否认不作为可以构成欺骗的主要理由有：故意的重要要素是对因果经过的目的性操纵的意欲，不作为并不存在这种意欲；不仅如此，诈骗罪还是目的犯，目的是引起外界事象的目的实现意思，而不作为的领域不可能存在这种目的；换言之，构成要件要求作为超过内心倾向的目的时，不作为不可能实现该构成要件。{26}
　　但是，上述观点与理由难以成立。首先，不作为能否与作为等价或者等值，主要取决于行为人是否有法律性质的作为义务，如果行为人负有作为义务并能够履行义务，其不作为便与作为等价。而且，德国现行刑法第13条的规定表明，所有的结果犯都可能表现为不真正不作为犯。其次，基于相同的理由，认为欺骗可以由不作为构成，也不会导致诈骗罪的构成要件界限被无限扩张，因为并不是任何人都具有法律性质的说明义务。再次，探求立法者历史的意思的主观解释论，在德国没有得到认可。相反，德国刑法理论的通说与判例都采取客观解释论。{27}正如Grünther Jakobs所言，法律草案的理由与议会审议时发表的意见，充其量只是若干议员意见的征表；多数议员因为欠缺专门知识或利害关系的考量而没有顾及法律规定的目的；而且，作为制定法律的前提的状况事后发生了变化，采取主观解释就不合适。{28}况且，认为立法者不承认不作为可以成立欺骗也是没有充分根据的。立法者都会预想到其所制定的法律不能涵摄所有的新事例，故绝对不会宣布对于立法当初未能预想的事例不得适用已经制定的法律。立法者一方面使用抽象性、概括性的用语，以使法律适用于未能预测的事例，另一方面常常对未能预想的事例保持沉默。在这种情况下，根据刑法用语可能具有的含义进行客观解释，反而尊重了立法者的意思。况且，违反立法者的历史的意思也并不等于违反罪刑法定原则。因为罪刑“法”定而不是“立法者”定，法治意味着人们受法的支配，而不是受立法者支配。最后，认为意欲、目的不能存在于不作为的观点并不成立。从论理构造上说，不作为犯完全可能具有意欲与目的。从客观事实来说，行为人实施不作为的欺骗行为时，完全可能具有故意与特定目的。例如，在他人即将处分财产时，行为人违反说明义务旨在使自己非法获得他人处分的财产的行为，就表明行为人具有诈骗罪的故意与目的。{29}“部分否认说”只承认特定的部分不作为可以成立欺骗。Bockelmann以是否存在保证人的义务为中心展开讨论。他认为，不作为的实行，只有在行为人就结果的实现可能答责的场合才可以考虑；其他的考虑方法则不允许。因为，在行为人以其态度引起某种结果属于刑法特别规定的构成要件时，只有能够将结果的发生归属于行为人时，才能认定构成要件符合性。因此，只有通过不阻止他人陷入认识错误时，才成立不作7为的欺骗。如果他人已经陷入认识错误而不履行说明义务，使其继续维持认识错误的，则不成立不作为的欺骗。如果处罚单纯使他人维持错误的不作为，就会导致不当处罚对他人错误进行经济利用的一切行为。概言之，不作为不可能引起已经发生的结果，而且也不可能避免已经发生的结果。所以，在他人已经陷入认识错误的情况下，具有说明义务的人不履行说明义务，使他人继续维持认识错误的，不成立诈骗罪。Herzberg设定了以下案例展开说明。在某个公司，每天早晨秘书B都将需要付款的账单放在公司经理C的桌上。某天早晨与付款事项无关的高级职员A偶然发现了C桌上的账单，并认识到是已经付款的账单。但是由于A与收款方的债权人相识，他便退出了C的办公室。稍后C进入办公室，依据账单再度付款给对方。在这种场合，A虽然具有保证人义务，但他只是C陷入错误经过的旁观者，充其量只成立背信罪，但不成立诈骗罪。所以，除了保证人义务以外，还有其他类似于给虚假事实制造假象或者歪曲、隐瞒真相的行为时，才能认定为欺骗。{30}
　　但是，Bockelmann的见解存在严重误解。即Bockelmann将财产处分人的认识错误视为诈骗罪的结果；但是，诈骗罪的结果是被害人的财产遭受侵害，认识错误充其量只是诈骗罪中必要的因果发展过程中的“中间结果”。因此，如果行为人在他人陷入认识错误时履行说明义务，就可以避免被害人的财产遭受侵害。所以，在这种场合依然能够将结果的发生归属于不履行说明义务的行为。Herzberg的观点也存在缺陷。因为，诈骗罪不是表现犯，即使在作为的情况下，虚假陈述也不是无条件地成立诈骗罪。不作为的场合也是如此。根据德国刑法理论的通说，Herzberg设想的案件也不构成诈骗罪，以此案为例要求除保证人义务外还要求类似于给虚假事实制造假象或者歪曲、隐瞒真相的行为，并没有说服力。{31}
　　“肯定说”认为，诈骗罪中的欺骗行为完全可能由不作为构成。德国刑法理论的通说与判例都采取肯定说。{32}日本刑法理论承认不作为的欺骗；{33}日本判例的立场是，当行为人具有告知事实的法律上的义务时，单纯对事实的沉默也成立欺骗。{34}如隐瞒既往病史签订生命保险合同的，隐匿准禁治产者身份向他人借款的，不说明已经设定抵押权的事实而出卖土地的，都被认定为不作为的欺骗行为。{35}英美刑法以往认为沉默——不披露不构成欺骗，即使行为人明知被害人是基于不明真相而交付财物的，也不成立诈骗罪。但是，这一规则也在发生变化，一些案例表明，当被告人有义务向被害人披露信息时，如果被告人不披露的，也成立诈骗罪。{36}
　　本文赞成肯定说。从欺骗行为的实质考察，如果相对方知道真相将不处分财产，而行为人具有告知义务却不告知，使相对方不能知道真相时，当然属于欺骗行为。从现实上考察，不告知真相的不作为，的确能够使他人陷入或者继续维持认识错误。例如，“在金钱借贷等关系，借用人预见若告知担保物上之瑕疵，贷与人将不致于贷与金钱，故隐秘担保物之瑕疵而借用金钱者，其瑕疵之不告知，相当于不作为之欺罔。”{37}不作为的欺骗，大多表现为在他人事前已经陷入认识错误，或者由于欺骗行为以外的事实陷入认识错误的情况下，由于行为人没有履行说明真相的义务，导致他人继续维持或强化认识错误。出卖人与他人就标的物的权属存在争议的物品签订买卖合同时，他人以为该物品的权属没有争议，出卖人负有告知标的物权属存在争议的事实，但出卖人隐匿事实，使对方维持认识错误的，便属于这种情况。但是，也不能排除不作为的欺骗使他人陷入认识错误的情况。即在他人没有任何认识错误的情况下，行为人不说明真相的行为，也可能使他人陷入认识错误。上述日本的判例就证明了这一点。
　　不作为的欺骗要达到值得科处刑罚的程度，就必须与作为具有等价性。因为，不作为的欺骗属于不真正不作为犯，而在不真正不作为犯中，并不是只要不作为与侵害结果之间存在因果关系，就能肯定构成要件符合性。例如，婴儿没有喂养而饿死的场合，并非只是没有喂奶的母亲的不作为与婴儿的死亡之间具有因果关系，其他可能喂养婴儿而没有喂养的人的不作为都可能与婴儿的死亡之间具有因果关系。因为，只要有人喂养婴儿，该婴儿就不会死亡。但是，如果认定所有可能喂养婴儿而没有喂养的人的不作为都成立杀人罪，显然不妥当，只有应当保证侵害结果不发生的人的不作为，才可能成立杀人罪。所以，不真正作为犯的成立，要求行为人存在基于保证人地位的作为义务。只有处于保证人地位的人的不作为引起侵害结果，才能与作为引起侵害结果同等看待，才能肯定这种不作为符合构成要件。{38}一方面，保证人地位是法律赋予其作为义务的根据，另一方面，在具有发生某种侵害结果的危险的情况下，具有防止其发生的特别义务的人就是保证人。保证人在能够履行义务的情况下不履行特定义务，便成立不作为的犯罪。{39}
　　不作为成立欺骗，显然以行为人具有告知真相义务（或说明义务）为前提。日本刑法理论与判例认为，不作为的欺骗的告知义务来源，除了基于法律、法令等明文规定产生的告知义务以外，还包括基于合同、交易习惯、条理特别是诚实信用原则引起的义务。{40}德国刑法理论认为，不作为的欺骗的告知义务来源主要有：法律的明文规定，违反义务的前行为即危险前行为（Ingerenz），合同的约定，诚实信用原则，合同以外的特别信赖关系。{41}韩国的判例主张：“属于消极行为的不作为欺诈，是指法律上负有告知义务的人，明知相对方陷入错误状态而不告知的行为；从一般交易的经验来看，如果相对方知道事实真相，就不会做出该法律行为时，就能认定行为人有告知事实真相的法律义务。”{42}根据我国刑法总论的理论以及民法原理，不作为的欺骗的作为义务，{43}主要有法律明文规定的义务、职务或职业要求的义务、基于合同产生的义务、基于先前行为产生的义务以及基于诚实信用原则产生的义务。
　　法律明文规定的义务。例如，《保险法》第16条第1款规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。”显然，投保人不就保险的相关情况履行告知义务的，可能符合刑法第198条第1款第1项的“故意虚构保险标的”。职务、职业要求的义务。例如，顾客以为摆在柜台上的一部无法使用的手提电脑是合格产品，便要求购买。此时售货员具有告知义务。如果不说明真相，将该手提电脑以合格产品的价格出售给顾客的，成立不作为的欺骗。不过，这种职务、职业要求的义务与法律明文规定的义务也可能是重合的。例如，我国《消费者权益保护法》第19条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”据此，经营者的告知义务也是一种法定义务。
　　基于合同产生的义务。合同完全可能约定，在履行合同的过程中，一方必须将有关事实的真相告知另一方。在这种情况下，一方便具有基于合同产生的义务。例如，作者B与出版社签订版税合同，出版社按印数码洋的10％支付稿酬给B。出版社实际印刷3万册，但出版社的有关人员A没有向B说明真相，只付1万册印数稿酬给B，使B陷入认识错误，进而免除了出版社支付2万册印数稿酬的债务。A的行为成立诈骗罪。基于先前行为产生的义务。当行为人过失或者无意识的先前行为使他人陷入认识错误，存在处分财产的危险时，行为人负有告知真相、使他人避免危险的义务。例如，A为集邮爱好者，有一枚仿真度极高的清代邮票。某日，集邮爱好者B来看A的邮票，A出于虚荣心吹嘘该邮票为真品。B动心后提出购买该邮票，并提出以2万元购买该邮票。A同意后，将赝品以2万元卖给B。A起初并没有诈骗的故意，但其吹嘘行为导致B陷入了认识错误。在B提出购买因而存在处分财产的危险时，A负有告知真相的义务，但没有告知，使B的财产遭受损失。A的行为应成立诈骗罪。
　　基于诚实信用原则产生的义务。例如，“出卖不动产，隐秘不动产上抵押权设定之事实者，其事实之不告知，违反于交易上诚实信用之原则，相当要违反法律上告知义务之欺罔。不动产上抵押权之设定，若阅览土地登记簿即可查明，买受人纵疏忽于此项调查，亦不碍于诈骗之成立。”{43}
　　不作为的欺骗应与通过举动的作为的欺骗相区别，尤其要区分不作为的欺骗与作为的默示的表示。当根据社会的一般观念，行为人要求他人提供需要代价的某种商品或服务，就意味着行为人具有支付代价的意思与能力时，行为人虽然没有支付的意思与能力，却仍然要求他人提供某种商品或者服务的，就应认定为举动的作为欺骗，而非不作为欺骗。有人指出：“进入餐馆订餐食用，或进入旅社订房住宿，在通常观念上总认为食客或住宿人对于餐费或住宿费具有支付能力，故若食客或住宿人明知自己身无分文，根本无支付能力，但竟不明告店主，使店主依据通常观念而误认食客或住宿人有支付能力，而供其食宿，至结帐时，无钱可付，自可构成不作为之施诈。”{44}但这一观点不妥当，因为，行为人订餐食用或者订房住宿的举动本身，就使对方陷入了认识错误，成为诈骗罪中的欺骗行为。正如日本学者西田典之所言：“应当与不作为诈骗相区别的是通过举动进行的诈骗。例如，一开始就没有支付的意思与能力，而在食堂点菜吃饭的行为，看上去是不作为的诈骗，但由于点菜时通常具有支付的意思，所以应当认为属于假装成有支付意思的样子的作为形式的诈骗。就购买商品不付钱的诈骗来说，判例认定，没有支付的意思与能力却订购并接受商品等，是作为形式的诈骗。”{45}再如，行为人手持伪造的国库券到金融机构兑换货币时，即使一言不发，也应认定为通过举动实施的欺骗，而不能认定为不作为的欺骗。

五、欺骗的类型

　　根据受骗者事前是否存在认识错误，可以将欺骗类型分为两种：一是在他人没有任何认识错误的情况下，行为人使用欺骗手段使他人陷入处分财产的认识错误。二是在他人已经由于某种原因陷入认识错误的情况下，行为人通过欺骗行为使他人继续维持处分财产的认识错误。不管是作为还是不作为，都存在这两种类型。
　　在司法实践中，欺骗通常表现为前一种类型，但不能因此而否认后一种类型。例如，行为人与对方签订合同，约定交付一定物品后，政府基于某种原因，将该物品规定为管制物品，导致不能履行合同。由于对方不知道政府的规定，误认为行为人能够履行合同。行为人却不将该事实告知对方，导致对方继续维持认识错误进而交付货款的，成立不作为的欺骗。“因在此等情形，关于其契约不能履行之事实，依交易上诚实信用原则，应负法律上告知义务，仍利用对造已陷入错误，请求契约上之对价，其嗣后之不能履行契约，与单纯之民事上契约不履行，不可同日而语，应负诈欺罪之刑责。”{46}之所以肯定使他人继续维持或者强化认识错误的行为属于欺骗行为，是因为这种欺骗能够成为行为人处分财产造成财产损害的原因。也正是基于这样的理由，这种类型的欺骗行为的成立范围也是具有界限，而非漫无边际的。
　　首先，就作为的欺骗而言，在他人已经陷入了认识错误的情况下，具有下列情形之一的，能够成立欺骗行为：（1）他人虽然陷入认识错误，但在原本可以立即发现认识错误的状态下，行为人通过欺骗行为使其不能或者难以发现认识错误而继续维持认识，进而处分财产。例如，乙在某古玩商店购买物品时，误以为某民国时期的普通物品为清代文物；乙一边向店主甲确认该物品是否清代文物，一边察看该物品。由于该物品印有“民国10年制造”，所以，乙会立即发现该物品不是清代文物。但店主甲马上走过来，一边用手指掩盖物品的制造年份，一边声称是清代物品，使乙信以为真。甲将物品包装后交付给乙，按清代文物收取货款。甲的行为成立诈骗罪。（2）欺骗行为进一步强化他人的认识错误，使他人处分财产。例如，B在书画市场购画时，以为标价很高的某幅画为名家亲笔画，同时也心存怀疑，未下决定购买。但店主A拿出虚假证据证明该幅画为名家亲笔画，使B的认识错误进一步强化，从而以高价购买了仿制品。A的行为符合诈骗罪的构成要件。同样，“债务人忘却已经清偿，误向债权人再度清偿，债权人利用机会，蒙骗债务人而再度受其清偿之类，均不能免除诈欺罪之责任。”{47}债权人接受清偿的举止，是一种使债务人强化错误的作为。[13]
　　其次，就不作为的欺骗而言，在他人已经陷入认识错误的情况下，行为人没有履行告知义务，使他人继续维持或者强化认识错误，进而处分财产的，成立诈骗罪。例如，首饰店将真金首饰与镀金首饰并陈柜台，顾客以为镀金首饰为真金首饰而提出购买；店员不履行告知义务，以真金首饰价格出售镀金首饰的，符合诈骗罪的构成要件。但是，如果他人陷入错误并不是行为人的行为所引起，而且行为人对于他人的认识错误没有说明义务，只是单纯利用他人的认识错误取得财物的，不宜认定为诈骗罪。在这个问题上，特别值得讨论的是所谓找钱诈骗。例如，甲在商店购物时，店员多找钱给顾客，顾客当场就发现店员多找钱，但没有告知店员。顾客的行为是否属于诈骗罪中的欺骗行为？日本刑法理论的多数说认为：根据社会生活的条理，顾客有义务将多找钱的事实告知店员，顾客没有履行告知义务，应成立诈骗（财物）罪。{48}少数学者认为：在这种场合，肯定顾客具有告知义务，意味着肯定行为人具有保护交易对方财产的义务，因而认定为诈骗罪存在疑问，宜认定为侵占遗失物等罪。{49}我国台湾地区则存在形形色色的观点。第一种观点主张成立不作为的诈骗财物罪，因为，根据诚实信用原则，顾客在店员找钱时负有告知真相的义务。第二种观点主张成立诈骗财产性利益罪，因为顾客并非最初以诈术使店主交付财物，而是在店主交付后以诈术不法取得了财产上利益，即在取得财物后以诈术使店员免除自己的返还义务。第三种观点主张成立普通侵占罪，因为店员多找钱并非顾客的欺骗行为所致，但收受后加以侵占的，应成立普通侵占罪。第四种观点认为主张成立侵占脱离占有物罪，因为店员多找钱不是由顾客的欺骗行为引起，而是由于店主的错误所致，多找的钱属于脱离店员占有的财物。第五种观点认为应区分不同情形处理：如果店员是记错数额，并未数错，则其交付时对于全部金额具有第六种观点认为，顾客的行为仅产生民法上不当得利问题，
　　既不成立诈骗罪，也不成立其他犯罪。至于不成立诈骗罪的理由，则各不相同。如有人认为，店员并非因为顾客不予告知而陷入错误，顾客对于店员陷入错误的单纯事实不予告知的，不构成刑法上的诈骗罪。有人指出，顾客单纯利用店员的错误而受领多余款项时，与作为的欺骗并无等价性，故不成立不作为的欺骗。有人提出，作为义务应该严格认定，如果不是因为自己的因素而制造了风险，则不承担责任，而顾客不告知多余款项的行为没有制造任何风险；义务的分配必须合理，店员负有数清款项的义务，但顾客没有促使店员数清款项的义务。{50}本文认为，在上述案例中，顾客的行为不成立诈骗罪。因为，店员多找钱并不是顾客的作为的欺骗行为所引起，所以，如果肯定顾客成立诈骗罪，只能认定不作为的欺骗。但是，当今时代的刑法不再是权威主义刑法，而应是自由主义刑法。因此，原则上只有当行为人实施了积极的法益侵害行为才应受刑罚处罚，以刑罚手段强制国民实施一定的积极行为，只能限于特别情形。{51}所以，不能过于扩大不真正不作为犯的作为义务来源。
　　联系我国的刑事政策考虑，认为顾客有义务防止店员多找钱，意味着顾客有义务保护相对方的利益，不太合适。而且，根据危险分配的法理，多找钱的风险应由店员承担，而不能由顾客承担。换言之，店员有谨慎找钱的义务，不能让顾客的诚实取代店员的义务。[14]

六、欺骗的程度

　　国外刑法理论与审判实践都要求欺骗必须达到一定程度，但理由却不相同。采取规范违反说的学者常常以不具有社会相当性、违反诚实信用为基准来说明。即在日常生活中，尤其在人际交往与社会交易上，某种程度的谎言常常为社会一般人所容认，若不问虚伪之程度如何，一概予以禁止，便导致对社会生活规制过甚，并不切合实际。{52}尤其是就商人而言，使用交易上某种程度的夸大表现来吹嘘其商品，是日常生活中司空见惯的现象，不能说是欺骗人的行为。在交易习惯上所允许的花招的范围内，即使多多少少有些夸张或者事实的缄默，也应认为并不违反诚实信用原则，不属于诈骗罪中的欺骗行为。{53}但是，作出虚假表示的行为，在某种意义上说，都是不具有社会相当性的行为，都是违反诚实信用原则的行为。另一方面，所谓具有社会相当性的行为，是指在历史地形成的社会伦理秩序范围内的行为，但如果以此为基准，对过去完全没有出现过的某种虚假表示的行为（诈骗犯人总是不断发明新的骗术），便容易否认其欺骗性。{54}所以，在规范违反说为根据要求欺骗必须达到一定程度，虽然也具有说服力，但缺乏合理性。
　　“如果认为法益侵害是不法内容的实质，那么，欺骗行为的程度就必须取决于法益侵害的危险，即取决于陷入错误、处分财产的危险程度。”{55}诈骗罪的本质也是侵害法益，但是，刑法并不禁止任何法益侵害行为，只是禁止值得科处刑罚的法益侵害行为。另一方面，欺骗行为的实质是使人陷入或者继续维持认识错误；如果某种虚假表示根本不能使人产生或者继续维持认识错误进而处分财产，则不可能成为诈骗罪中的欺骗行为；如果某种虚假表示导致他人陷入或者继续维持认识错误进而处分财产的可能性很小、危险性低，也不属于值得科处刑罚的法益侵害行为。所以，虚假表示是否属于欺骗行为，关键在于该行为在具体的事态下是否具有使他人陷入或者继续维持认识错误进而处分财产的一定程度的危险性。如果欺骗行为具有这种危险性，即使对方没有陷入认识错误，在理论上也属于诈骗未遂；具有这种危险性，使对方陷入或维持认识错误进而处分财产的，则成立诈骗既遂。反之，不具有这种程度的危险性的，不属于诈骗罪的欺骗行为。如声称自己的商品“物美价廉”而劝他人购买的，就没有达到成立诈骗罪所要求的欺骗程度。
　　立即遇到的一个问题是，其中的“他人”是指一般人还是特定的受骗者？换言之，对欺骗程度的判断是采取客观的标准还是主观的标准？如果说应当根据特定的受骗者的情况进行判断，那么，一方面，行为人向幼儿、精神病患者作出虚假表示时，也可能被认定为诈骗罪中的欺骗行为，结局便导致诈骗罪与盗窃罪界限的崩溃。另一方面，行为人向非常精明或有防人之心的人作虚假表示时，即使足以使一般人陷入或维持错误进而处分财产，也不成立诈骗罪，这恐怕不合适。而且，根据受骗者的情况判断欺骗的程度，也会导致作为构成要件要素的欺骗行为丧失统一的标准，从而使诈骗罪的构成要件丧失定型性，不利于维护罪刑法定原则。所以，虚假表示行为在具体的事态下足以使一般人陷入或者维持错误进而处分财产时，才达到了欺骗的程度。换言之，“能否称为欺骗行为，应客观地判断，不受被害人特别容易受欺骗等因素左右。对方实际上是否受骗则作为错误问题来处理。”{56}但是，这里的“一般人”不是指普通的一般人，而是包括了一切可能成为受骗者的一般人，即包括知虑浅薄的未成年人与精神耗弱者，但不包含完全没有认识与处分能力的幼儿与精神病人。也可以说，这里的“一般人”是指像受骗者那样的具体的一般人，而不是抽象的一般人。
　　某种行为是否属于诈骗罪中足以使一般人陷入或者维持错误的欺骗行为，要根据行为当时的各种具体情况判断，其中最重要的当然是虚假表示的内容。（1）如果行为人对商品等只是极为抽象的夸张，通常不足以使一般人陷入认识错误。例如，声称某种商品“性能良好、经久耐用”，声称某种营养品“营养丰富、延年益寿”等等，其告知的内容非常抽象，不属于诈骗罪中的欺骗行为。但是，如果表示的内容比较具体，就足以使一般人陷入认识错误。例如，将野山椒说成抗肝癌物质，将一般物品说成文物，如此等等，都是足以使一般人陷入认识错误的欺骗行为。（2）对于需要鉴别力才能从事的交易，单纯的沉默不能认定为欺骗行为。例如，在书画、古董交易市场，“书画、古董品等之交易，须要自己对物品之专业知识来判断其价值，一般而言，任当事人之鉴定而成立，故其相互间之保持沉默或隐蔽事实，未必均足以构成诈欺罪。例如，在古玩店发现价值甚钜之古玩，认为奇货，仍对店主不告知其事实，乘店主之不识其货，以廉价购买者，并不发生诈欺问题。但在此等交易，若就其交易之重要事项，积极的虚构事实，如诈称模造之书画、古董为真品，诈称古董之来历等，均足于成立欺罔行为。”{57}（3）所谓客观地判断，并非不考虑受骗者的性格、年龄、能力、知识、经验等事项。相反，应当将受骗者的一切情况作为判断资料，再根据客观标准进行判断。尤其当受骗者为知虑浅薄的未成年人与精神耗弱者时，应当缓和欺骗行为的程度要求。因为，欺骗的程度必须在与受骗者的关联上进行限定，即在与受骗者的关系上，行为人是否作出了虚假表示或没有履行告知义务。例如，当受骗者为缺乏知识、经验的未成年人时，应当以一般未成年人的知识、经验等作为基准，客观地判断行为人是否实施了足以使人陷入或者维持错误进而处分财产的行为。换言之，行为人所实施的欺骗行为虽然能被具有社会经验的人识破，但由于具体的被害人缺乏社会经验因而陷入认识错误时，在与该受骗者的关系上，应当肯定达到了诈骗罪的欺骗程度。