时间：2022-12-26 14:44:02来源：法律常识
现根据本案事实及证据，辩护人认为蒋某某不构成诈骗罪，依法构成销售假冒注册商标的商品罪。理由如下：
一、本案中被告人蒋某某的行为符合销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成要件。根据《中华人民共和国刑法》第214条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。生产、销售伪劣产品罪的犯罪行为是生产、销售行为。该罪的构成要件：
主体要件：本罪的主体要件为一般主体。自然人和单位均能构成本罪的主体。
主观要件：本罪在主观方面只能表现为故意，即明知是假冒注册商标的商品，而故意销售给他人。司法实践中认定“明知”的标准主要是，(1)有证据证明行为人曾被告知销售的是假冒注册商标的商品的；(2)销售商品的进价和质量明显低于市场上被假冒的注册商标商品的进价和质量；(3)根据行为人本人的经验和知识，能够知道自已销售的是假冒注册商标的商品。
客体要件：本罪侵犯的客体为国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权。
客观要件：本罪在客观方面表现为行为人非法销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。
根据本案证据某市食品药品监督管理局涉案物品认定意见书延州食药监物认定[2018]50号：我局初步认定,参茸七鞭宝、雪域贡天丸、西藏贡天丸、鹿鞭蟲草、金蟲草参茸胶囊、金蟲草三参胶囊、蛹蟲草鹿茸胶囊、铁皮石解西洋参红景天胶囊、太子参黄精胶囊、海马鹿血胶囊等10种为假冒批准文号的保健食品。健腰补肾丸、健腰补肾胶囊、海狗补睾丸3种产品为未取得批准文号的保健食品。嫌疑人蒋某某保在保健品进货后以后，自己更改部分外包装的设计，外包装上的批号产品名称、生产厂家未变。其是侵犯了商品的注册商标的专用权利。
综上所述，被告人蒋某某涉嫌的罪名应该是销售假冒注册商标的商品罪。
二、本案中的证据存在以下严重问题。
（一）、根据现有证据证明蒋某某所经营的公司是2017年12月15日才开始经营的涉案物品的，其经营的产品除了保健食品，还有性保健、情趣用品。蒋某某公司在互联网上通过互联网弹窗广告贩卖上述保健食品，2018年2月3日被查获的，在此期间电脑上经营数据是蒋某某公司所有的经营数据。其数据库系其购买自同行，数据库中的经营数据绝大多数是之前的经营数据，不是蒋某某的经营数据。本案指控的犯罪数额存在严重事实不清的可能性，且区分不出来哪些是合法的、哪些是违法数额，所以应以被告人蒋某某当庭自己承认的犯罪数额作为定案数额，及大约80万元。参照同类案件事实不清的处理，请法庭处理本案时从有利于被告人角度处理，量刑就低不就高。
（二）、关于某市食品药品监督管理局延州食监物认定（2018）50号《涉案物品认定意见书》的相关问题。
1、送检鉴定的“产品实物样品13种各1盒（瓶）”中的实物样品，是否经过被告人的确认。
2、没有“产品属性”检验鉴定的材料、过程、方法和结论，某市食品药品监督管理局的3名食品药品监管人员（涉案物品认定办公室成员），进行研究取得的意见，不属于“产品属性”的检验鉴定的结论，不应当作为指控的证据。
产品属性是指产品本身所固有的性质。产品属性的检验鉴定，是产品性质的鉴定。（2018）50号《涉案物品认定意见书》，没有“产品实物样品13种各1盒（瓶）”中的实物样品进行产品属性鉴定的任何证据材料，因此，该认定意见不是产品属性的鉴定或认定。
3、不具备可以直接出具认定意见的条件。
原国家食品总局等五部委《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十九条规定，食品药品监管部门有权出具涉案物品认定意见书，这只是笼统的规定。但是根据吉林省食品药品监督管理局2016年12月22日印发的《吉林省食品药品行政执法与刑事司法衔接工作实施细则》“第三十四条对于符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号）第一条第二项和第三项中下列情形的涉案食品，食品药品监管部门可以直接出具认定意见并说明理由：（一）属于病死、死因不明的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品；（二）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的。”的规定，食品药品监督管理机构是垂直领导，所以根据吉林省食品药品监督管理局的相关工作细则，某市食品药品监督管理局无权直接出具认定意见的条件。
4、《涉案物品认定意见书》不仅没有否定，反而肯定了13种产品实物样品的保健食品属性，只不过认定是没有批号或是假冒批号的保健食品。没有批号或是假冒批号是违反行政管理的规定，是应当受到行政处罚的行为。对消费者来说，是民事欺诈行为，不属于诈骗犯罪由刑法调整的行为。因为被告人是以出卖没有批号或是假冒批号的保健食品为目的，没有非法占有为目的。
（三）、关于北京通达法正司法鉴定中心《司法鉴定意见书》的相关问题。
1、硬盘收集及电子数据的提取存在程序上的瑕疵。硬盘收集及电子数据的提取，不符合《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》（公信安[2005]161号）“第十二条固定和封存电子证据的目的是保护电子证据的完整性、真实性和原始性。二款：作为证据使用的存储媒介、电子设备和电子数据应当在现场固定或封存。”、《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》“第五条对作为证据使用的电子数据，应当采取以下一种或者几种方法保护电子数据的完整性：（一）扣押、封存电子数据原始存储介质；第八条收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。”等等相关规定，本案中的硬盘不仅没有现场封存，送检时也没有封存。硬盘收集及电子数据提取的程序不符合规定，没有达到固定和封存电子证据的目的是保护电子证据的完整性、真实性和原始性的要求。上述送检的原始储存介质存在没有封存，没有现场扣押笔录，送检时没有按规定进行封存（庭审中被告人王俊龙证明其只是签字了，但是没有看到该储存硬盘）。
2、根据庭审鉴定人远程质证，本案鉴定人之一王燕鉴定资格存疑，庭审质证时，其没有提出充分根据证明其可以从事电子证据方面的司法鉴定。根据互联网搜索显示：声像资料鉴定包括对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定。
3、鉴定资料中与鉴定机构签订委托鉴定协议上只有一名办案工作人员签字，不合法定程序。
（四）、关于《电子数据勘验检查笔录》的相关问题。
1、没有《现场勘验检查笔录》。根据《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》（公信安[2005]161号）的规定，应当进行现场勘验检查，并有《现场勘验检查笔录》。
2、没有现场勘验检查见证人，也没有无见证人的笔录中注明情况，还没有相关活动进行录像。根据《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》（公信安[2005]161号）第九条的规定：“现场勘验检查，应当邀请一至两名与案件无关的公民作见证人。”《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十五条收集、提取电子数据，应当根据刑事诉讼法的规定，由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。
3、没有H市公安局电子数据取证实验室认可的证据。H市公安局电子数据取证实验室，必须符合中国合格评定国家认可委员会的《检测和校准实验室能力认可准则》（CNAS—CL01）的要求，经过中国合格评定国家认可委员会认可，取得检验检测机构资质，才能实施电子数据取证，否则，实施电子数据取证的行为不合法，电子数据取证行为无效，不应当作为指控犯罪的证据。
4、检查人主体资格不适格。延吉市公安局网安大队侦查人员，不是H市公安局电子数据取证实验室的技术人员，没有在H市公安局电子数据取证实验室上岗的资格，他们作为检查人不符合《检验检测机构资质认定管理办法》的规定，检查人的主体资格不适格。
5、电子数据检查，没有对电子数据存储介质拆封过程进行的录像证据。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十六条“电子数据检查，应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像，并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查；有条件的，应当制作电子数据备份，对备份进行检查；无法使用写保护设备且无法制作备份的，应当注明原因，并对相关活动进行录像。电子数据检查应当制作笔录，注明检查方法、过程和结果，由有关人员签名或者盖章。进行侦查实验的，应当制作侦查实验笔录，注明侦查实验的条件、经过和结果，由参加实验的人员签名或者盖章。”的规定，电子数据检查，应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像。
（五）1、本案现有证据中有60名被害人的证言，根据60名证言的数据统计数额为合计：150184元。这60名被害人购买的时间从2014年至2017年年末，购买的途径还不限于网络广告，还包括电视广告、广播、网站广告，同时缺少相应的转账记录、快递单号、聊天记录等必要的关联性证据。
2、关于被害人陈述的保健品功效和作用问题。
（1）被调查的被害人60名被害人，其中34人是C市的人。
（2）被调查的60个被害人，曹某某是报案人。
（3）被害人李某证实“太子参胶囊”有效。
（4）只从被害人李某某，于2018年2月11日证实“太子参胶囊”有效以后，有30个被害人的《询问笔录》，都是以“你是否遭到诈骗”为内容开始对所谓的被害人进行询问。从“你是否遭到诈骗”询问后被害人回答的内容中可以看到，侦查机关存在定性、引诱的问题。
（5）被害人主张产品没有效，不能成立。首先，被害人李某某证实“太子参胶囊”有效。其次，产品没有效，只是这几个所谓的被害人陈述，是不排他的，没有其他证据佐证，每个被害人都是相对孤立的个人陈述。产品对这几个某市的人所谓的没有效，不等于对某市以外的数千万的其他人没有效。某市以外的数千万的其他人，有多少向李永官一样是有效的，又有多少是无效的。再次，没有对涉案的保健品进行相关的检验检测，不能否定保健品的功效和作用。况且，某市食品药品监督管理局延州食监物认定（2018）50号《涉案物品认定意见书》也没有否定涉案保健品的食品属性，也没有否定涉案保健品的功效和作用。
三、本案中被告人蒋某某成立AB国际商贸有限公司等企业不是单纯为实施犯罪而成立的，公司成立以后，也从事了合法经营项目。所以依法不能认定本案为犯罪集团，被告人蒋某某也不是犯罪集团的首要分子。
三、被告人蒋某某到案后如实供述自己的涉案事实，依法构成坦白情节，依法可以酌定从轻处罚。
综上所述，本案侦查机关对本案的证据收集和固定存在严重瑕疵，而且已经无法补救，请求法庭按照销售假冒注册商标的商品罪对被告人蒋某某进行处罚，量刑在有期徒刑三年至四年左右。
