时间：2023-01-01 19:22:07来源：法律常识
（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）
私募基金在募集阶段如果具备两个条件：一是登记备案，二是坚持私募，作了合格投资人管理，一般来说解决了很大一部分非法集资刑事犯罪风险。因为非法集资需要具备“非法性”和“社会性”。备案使管理人获得募集资金的资格。如果坚持私募，作了合格投资者管理，则属于“既认钱又认人”，就不具备非法集资的必要条件“社会性”。
有些私募基金在募集后，不按照备案的投资目标进行投资，相反从事违法犯罪行为，属于以合法经营的形式募集资金，因此也不具备合法性。若具备“非法占有的目的”，则可能构成集资诈骗罪。
法律上对“非法占有的目的”有专门的规定。以下情形容易成立集资诈骗：
· 获取资金后用于归还债务。比如P某集资诈骗案中，因当事人用虚假的债权质押，获取资金后用于归还债务、支付犯罪成本等灭失性处置，造成98%以上的非法集资款无法归还，其主观上具有明显的非法占有的故意。其行为构成集资诈骗罪。
· 从事非法业务。比如Y某集资诈骗案，被告人非法集资资金用于支付投资人刚兑，发放高利贷、个人消费及非法购买他人信用卡、信用卡养卡、开展比特币业务等活动。
· 用于高风险投资的。有的案件集资款主要用于高风险投资（亏损），造成被害人巨额经济损失，也符合集资诈骗罪的构成要件。
除此以外，有些基金募集后，管理人仅仅是改变了约定用途，将基金款项用于其它项目。若不具有“非法占有的目的”，则可能构成挪用资金罪，不构成刑罚较重的集资诈骗罪或者合同诈骗罪。
首先，一些案件中，在案资料和信息不足以证明该私募投资基金成立非法集资，包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。
这是因为涉案产品已经在基金业协会登记备案。产品有明确的备案号。投资人均为合格投资人，投资额为100万以上。
该基金有真实可查的底层资产。
另外基金运作中也有切实可行的风控措施，比如找了上市公司担保、不动产抵押。
根据以上情节，该基金在募集环节没有问题。刑事风险产生于，资金募集后的使用和挪用。根据有关情节成立挪用资金罪。
挪用资金罪见《刑法》第272条：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处3年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处3年以上10年以下有期徒刑。
依据法律规定，私募基金公司募集资金后应当按照投资协议中约定的被投项目。然后依据“风险自负，利益共享”的投资原则，与投资者分享收益或承担损失，基金管理人从中赚取管理费以及获取投资收益。若管理人或公司高管在各种因素的作用下，对上述模式予以调整，将资金募集后投向其他项目，或者为了快速募集资金，“调整”资金的使用方式，则可能构成挪用资金罪。
相关案例见以下：
郭某挪用资金案（2018）皖01刑终477号
案情：2015年1月底，郭某经人介绍，与安粮控股公司的副总经理张某、战略投资部的陈总经协商，于2015年3月5日，以北京统元投资公司的名义与安粮控股公司签署《战略合作框架协议》，共同设立安粮·统元富邦新城市经济投资基金计划。
初始设立额度为2亿元，整体存量规模不超过20亿元，募集资金用途是为安粮控股公司及其下属各子公司、参或控股项目公司目前持有以及未来一段时间内拟投资的各类型项目提供专项投资资金、流动资金支持、资产证券化等各类型金融服务，基金采取有限合伙形式。
2015年3月6日，统元富邦投资中心被核准登记，为有限合伙企业，登记合伙人分别为北京统元投资公司（普通合伙人）、苏州统德天展公司（有限合伙人）；执行事务合伙人为北京统元投资公司，委派被告人郭某为执行事务合伙人的代表。苏州统德天展公司系为安粮控股公司代持合伙份额。
被告人郭某作为执行事务合伙人的代表，以“苏州安粮统元富邦投资中心（有限合伙）综合收益权投资基金计划（富邦Ⅰ号）”（以下简称为富邦Ⅰ号基金计划）名义进行了基金募集。
2015年3月底至7月期间，先后自安徽亚微资产管理有限公司以及胡某等8名自然人处募集到资金2735万元，所募集的资金均转入了统元富邦投资中心在中信银行合肥政务区支行设立的基金募集专用账户（尾号1312）。之后，有300万元以计提风险准备金名义转至北京统元投资公司，其余2435万元被告人郭某未履行投资决策程序，违反约定的资金用途，以资金托管名义转至统德恒既投资中心银行账户，继而转至郭某个人账户和与统元富邦投资中心无关的个人及单位银行账户，至案发时未归还。
一审法院认为：
被告人郭某在担任苏州安粮统元富邦投资中心（有限合伙）执行事务合伙人的代表期间，利用职务上的便利，挪用该投资中心募集资金中的2285.6万元归个人使用，数额巨大，至今不能归还，其行为已构成挪用资金罪。
一审判决：郭某犯挪用资金罪。
上诉：一审判后，被告人郭某不服，上诉认为其对涉案资金的使用符合约定的投资用途，也符合其职权范围，符合私募资金的宗旨和目的，并不是挪用，也没有违反专款专用，原判认定事实错误。
二审情况：法院认为，北京统元投资公司与安粮控股公司合作成立的统元富邦投资中心的目的是为安粮控股公司及其下属各子公司、参/控股公司，目前持有以及未来一段时间内拟投资的各类型项目提供专项投资资金、流动资金支持、资产证劵化等各类型金融服务；所有基金业务投资标准必须为基金的设立目标而制定。
统元富邦投资中心、富邦Ⅰ号基金是基于此目的而成立和募集，北京统元投资公司作为普通合伙人担任执行事务合伙人，上诉人郭某作为执行事务合伙人委派的代表，并不享有独立投资决策权，应当依照约定，对募集资金的投向履行投资决策程序，并执行投资决策决定。
上诉人郭某将富邦I号募集的大部分资金既未经过投资决策程序，又未获得安粮控股公司或安粮集团同意，自行决定转至统德恒既投资中心使用，最终转至其个人账户以及与统元富邦投资中心、安粮控股公司、安粮集团无关的个人或单位账户。郭某利用担任苏州安粮统元富邦投资中心执行事务合伙人的代表的便利，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。故该上诉意见不能成立。
二审判决：维持原判。（END）
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