时间：2023-01-04 02:43:47来源：法律常识
【大王律师】
这个案件是个上诉案件，所以侧重于对上诉人金某的犯罪行为进行审理，这不可避免地略去了很多有趣的细节。
我试图在中国裁判文书网找到一审法院的判决书，但可惜没有找到。做这种法律性质的公众号，必须要小心谨慎，不基于对外公布的判决书来说事，会惹出一些不必要的麻烦，务请理解。
二审主要是针对金某的上诉行为，从本文间接但有理由地推测其上诉的理由，大概有以下几点，“一、金某的协助行为系经某鑫期货公司同意的，不是个人行为；二、其私设返佣款及截留返佣款的行为得到某鑫期货公司领导的口头同意，是职务行为；三、本人有立功表现，而且法院量刑不当；四、职务犯罪行为应被操纵期货市场罪吸收，不应当被并罚。其实想想也挺恼火的，其他同案犯都判缓刑，就他是实刑，所以金某不答应不甘心，依法提起上诉。
金某的上述诉求就构成了二审案件的审议焦点，二审法院的判决书也是围绕着这焦点来阐明裁判观点。
另外有一点要特别注明：金某7月8日陪同同案犯梁某去证监稽查部门接受调查并不视为“协助司法机关抓捕同案犯”，不能视为立功。
一、关于上诉人金某是否构成操纵期货市场罪的问题。
金某帮助伊世顿公司实际控制伊世顿账户组，规避中金所对风险控制的监管，使得伊世顿公司恶意取得不正当交易优势；
金某还帮助伊世顿公司擅自使用RM交易系统，绕过某鑫期货公司资金和持仓验证，从而非法取得额外交易速度优势，帮助伊世顿公司操纵中金所IC、 IF主力合约，其行为具备操纵期货市场罪的构成要件。
金某积极参与伊世顿公司“在自己实际控制的账户之间，不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出期货合约并撤销申报或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的”操纵行为，这种行为限制或者排除其他合规投资者最优交易机会，严重破坏了股指期货市场的正常交易秩序和公平原则，应当适用《刑法》第一百八十二条第一款第四项等的规定定罪处罚。
现无证据证实，金某的上述行为系经某鑫期货公司同意实施，故其操纵期货市场的行为应认定系个人行为，承担相应的刑事责任。
二、关于上诉人金某是否构成职务侵占罪的问题。
金文献虽提出其私设返佣款及截留返佣款得到某鑫期货公司总经理李俊的口头同意，但该辩解始终未得到证人李俊证言的印证，且与华鑫期货公司相关负责人严昌华、金潭的证言不相符，更与公司相关管理制度相违背。
而证人李俊的多份证言与华鑫期货公司其他员工证言及公司相关制度规定相一致，并经庭审质证，应当作为定案证据。？
金某通过虚构返佣款事实，谎报返佣金额等方式非法占有本公司钱款，构成职务侵占罪。至于金文献将非法占有的钱款分给他人，系对赃款的处分，并不能从其犯罪数额中予以扣除。
此外，相关证据证实，金某是以户名为姚玉萍的中国建设银行账户收取华鑫期货公司的返佣款，并以此账户支付伊世顿公司返佣费用。故辩护人提出中国银行账户中尚有应支付而未支付的200余万元返佣款应予以扣除的辩护意见与事实不符，不予采纳。
三、关于上诉人金某是否具有立功表现的问题。
二审法院认为，根据《刑法》第六十八条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实；或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的应当认定有立功表现。
本案司法机关于2015年7月9日立案侦查，同年7月11日由公安人员分别至梁某、金某住所将二人抓获，因此金某7月8日陪同梁某去证监稽查部门接受调查并非协助司法机关抓捕同案犯，依法不应当认定为立功。
金某到案后检举揭发他人犯罪亦未被查证属实，故依法也不具有立功表现。
关于原判量刑是否适当的问题。
《刑法》第一百八十二条规定，操纵期货市场，情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。（（刑法》第二百七十一条规定，公司人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大的，处五年以上（三年以上十年以下）有期徒刑，可以并处没收财产（并处罚金）。括号蓝字为刑法修改内容。
本案中，被告单位伊世顿公司、被告人高某、梁某、金某操纵期货市场手法隐蔽，操纵时间长，非法获利数额特别巨大，属于情节特别严重，论罪三名被告人均应判处五年以上十年以下有期徒刑并处罚金。
金文献还利用职务便利，侵占本单位钱款，数额巨大，论罪应判处五年以上（三年以上十年以下）有期徒刑。
一审判决鉴于伊世顿公司能认罪悔罪，高某、梁某、金某均有自首情节，金某还退缴职务侵占的部分违法所得，对伊世顿公司从轻处罚，对三名被告人均减轻处罚，以操纵期货市场罪判处被告单位伊世顿公司罚金人民币3亿元；
分别判处高某、梁某有期徒刑三年和二年六个月，并适用缓刑，并处罚金人民币100万元和80万元；
对被告人金某以操纵期货市场罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币60万元，以职务侵占罪判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币60万元，量刑适当。
【基本案情】
公诉机关上海市人民检察院第一分院以被告人单位张家港保税区伊世顿国际贸易有限公司、被告人高某、梁某、金某犯操纵期货市场罪、被告人金某犯职务侵占罪向上海市第一中级人民法院提起公诉。
上海市人民检察院第一分院起诉指控：
1．操纵期货市场。
被告单位伊世顿公司以国内贸易公司名义于2012年9月注册成立，由乔治•扎亚、安东•穆拉邵夫实际控制。
2013年6月起，伊世顿公司为逃避中国金融期货交易所监管，通过被告人高燕、金文献介绍，以借用或者收购方式，实际控制了严桂如等19名自然人和富舜投资管理咨询（上海）有限公司名下7个基金开设于华鑫期货有限公司的期货账户，与伊世顿公司自有账户组成账户组，进行中金所股指期货合约交易。
2015年初，伊世顿公司将装有高频程序化交易软件的服务器托管于华鑫期货公司租用的中金所机柜内，并违反规定逃避期货公司资金和持仓验证，将自行开发的报单交易系统非法接入中金所交易系统，直接进场交易。
同年6月1日至7月6日，伊世顿公司利用以逃避期货公司资金和持仓验证等非法手段获取的交易速度优势，滥用高频程序化交易，采取自买自卖、撤销申报等违规方法，在交易日内多次、反复、大量、连续交易中证500股指期货主力合约、沪深300股指期货主力合约共377.44万余手，从中获取非法利益人民币3.89亿余元。经中国证券监督管理委员会依法认定，上述行为构成期货市场操纵行为。
在伊世顿公司的犯罪活动中，高燕负责管理各账户资金出入、输入交易参数、执行人工平仓操作等；梁泽中负责收集交易软件所需的市场行情、交易政策信息及采购、维护服务器等；金文献帮助伊世顿公司将RM系统非法接入中金所交易系统，并提供信息技术服务。3名被告人还帮助转移伊世顿公司获取的部分赃款。
2．职务侵占。
2013年5月至2015年5月，被告人金文献利用担***鑫期货公司技术总监，负责为伊世顿公司提供技术服务的职务便利，向本公司虚构、谎报支付伊世顿公司的手续费返佣数额，侵吞本公司资金1450万余元。
案发后，被告人高燕、梁泽中、金文献先后自动投案，如实供述了主要犯罪事实。金文献在亲友帮助下，积极退赔赃款。
被告单位伊世顿公司的诉讼代表人对起诉指控伊世顿公司犯操纵期货市场罪的事实、证据和罪名均无异议。
伊世顿公司的辩护人提出如下辩护意见：
（1）证监会和中金所出具的函件不具备法定证据形式，在内容上存在统计数据不客观、计算方法误读、比较方式不正确和适用法律错误等问题，故不能作为证据使用；
（2）起诉指控伊世顿公司非法获利3.893亿余元不准确，应该按照中金所分析报告认定的市场正常偏离度区分合法所得和违法所得，而不能采用司法鉴定意见。
被告人高燕和辩护人对起诉指控高燕的行为构成操纵期货市场罪的事实、证据和罪名均没有异议。
辩护人提出如下辩护意见：
（1）高燕系受指使参与伊世顿公司操纵期货市场犯罪，且参与程度较轻；
（2）高燕具有自首情节，且认罪悔罪态度较好，建议法庭结合本案系新型犯罪等因素对高燕减轻处罚，并适用缓刑。
被告人梁泽中和辩护人对起诉指控梁泽中的行为构成操纵期货市场罪的事实、证据和罪名均没有异议。
辩护人提出如下辩护意见：梁泽中具有自首情节，系从犯，能认罪、悔罪，建议法庭对梁泽中减轻处罚，并适用缓刑，且不附加驱逐出境。
被告人金文献对起诉指控其行为构成操纵期货市场罪和职务侵占罪的事实、证据和罪名均无异议。
金文献的辩护人提出如下辩护意见：
（1）证监会等出具的函件不能作为证据使用；
（2）金文献所实施的操纵期货市场行为和职务侵占行为构成牵连关系，应当以操纵期货市场罪论处，建议法庭对金文献判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
法院经审理查明：
1．操纵期货市场事实。
2013年6月起至2015年2月间，被告单位伊世顿公司通过被告人高燕、金文献，以有偿租借方式先后实际控制了户名为高燕、严桂如、姚玉萍等19个个人期货账户，还通过高燕开设了户名为富舜共赢10号-16号的7个特殊法人期货账户，由此实际控制了连同伊世顿公司自有期货账户在内的伊世顿账户组。
自2013年1月起至2015年7月间，伊世顿公司使用自有资金和从高燕、金文献等人处拆借得的资金等，利用实际控制的期货账户，采用高频程序化交易方式从事股指期货交易。其间，伊世顿公司隐瞒实际控制伊世顿账户组、大量账户从事高频程序化交易等情况，规避中金所对账户实际控制关系报备、股指期货交易的交易手数、撤单量和自成交量等限制的监管措施，从而取得不正当交易优势。
自2013年底起至2015年4月间，被告单位伊世顿公司伙同被告人金文献等人，自行研发、测试了RM交易系统，并进行了技术伪装，还铺设了专门用于股指期货交易的网络。其间，金文献指使下属员工配合伊世顿公司将自行购买的服务器存放于中金技术公司机房内和将RM交易系统下载、安装至上述服务器内并与伊世顿账户组相关联。至此，伊世顿公司因擅自使用RM交易系统，绕过华鑫期货公司资金和持仓验证，从而非法取得额外交易速度优势。
2015年6月1日至2015年7月6日间，被告单位伊世顿公司及其直接责任人员被告人高燕、梁泽中伙同被告人金文献，在已使用高频程序化交易的基础上，利用不正当的交易优势和额外交易速度优势大量操纵中金所股指期货交易。
经统计，伊世顿公司分别成交IC主力合约、IF主力合约100. 47万手和276.97万手，合计377.44万手，共计非法获利3. 893亿余元。
在上述期间内，被告人高燕、梁泽中、金文献除前述各自负责和参与的相关事项外，还帮助被告单位伊世顿公司向境外转移资金。此外，金文献在得知证监会调查伊世顿公司异常交易情况后即指使他人将服务器中的RM交易系统予以彻底删除。
2．职务侵占事实。
2013年5月起，被告人金文献利用全面负责华鑫期货公司与伊世顿公司业务联系的职务便利，向华鑫期货公司虚构伊世顿公司要求返佣的事实，采用签订虚假软件服务协议等方式骗取返佣款予以非法占有。2013年8月至2014年7月间，金文献采用上述方法侵吞华鑫期货公司钱款共计550万余元。
2014年年中，被告人金文献向华鑫期货公司隐瞒已与伊世顿公司私下达成低比例返佣约定的事实，继续采用前述方法非法占有部分返佣款。2014年8月至2015年6月间，金文献共计收到华鑫期货公司支付的返佣款2627万余元，在将其中1827万余元支付给伊世顿公司后，将剩余的797万余元予以侵吞。被告人金文献共计非法占有华鑫期货公司资金1348万余元，并将其中530余万元支付给他人。
【裁判结果】
上海市第一中级人民法院于2017年6月23日作出（2016）沪01刑初78号刑事判决：
一、被告单位张家港保税区伊世顿国际贸易有限公司犯操纵期货市场罪，判处罚金人民币3亿元。
二、被告人高燕犯操纵期货市场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100万元。
三、被告人梁泽中犯操纵期货市场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币80万元。
四、被告人金文献犯操纵期货市场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币60万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币60万元。
五、追缴被告单位张家港保税区伊世顿国际贸易有限公司违法所得人民币38930万元，上缴国库。追缴被告人金文献职务侵占违法所得人民币815万元，发还给被害单位华鑫期货有限公司。
宣判后，金文献不服提出上诉。上海市高级人民法院于2017年9月8日作出（2017）沪刑终59号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。裁定现已发生法律效力。