时间：2023-01-10 13:35:06来源：法律常识
上一篇文章《将律师赶出法庭，就是将公正赶出了法庭》在头条号发出来以后，有近600个评论。其中很多评论虽明显不够理性，但或多或少代表了相当一部分人的看法，所以我觉得应当晒出来。
这也是我今天想谈论的问题，虽然刑事律师一直在努力向大家解释我们为什么要给坏人辩护，但是始终会有很多人不待见我们。
01
我们还是先来聊聊王振华猥亵儿童这个案子。
因为案件系不公开审理，所以信息来源有限，目前的信息源主要是呦呦鹿鸣公众号透漏的一点细节，以及辩护人陈有西律师和被害人代理人计时俊律师在网络上公开的一部分案情。
根据这些信息来源，基本上能够确定这样一些事实：被告人周燕芬带着9岁的女孩到上海给被告人王振华提供“特殊服务”。王振华与被害人确实曾经单独同处一室，且事后立即转账10万元给周燕芬。而9岁的被害人也确实发生了阴道撕裂的事实，经鉴定构成轻伤二级。庭审中，两被告拒不认罪，律师也做无罪辩护。
这些客观事实如果要成为法律事实，当然需要相关的证据予以印证。如果要对被告人定罪，还要解决猥亵行为与轻伤二级之间的因果关系。辩护律师甚至还提出了鉴定意见方面的证据辩护意见。
这些问题都不是我们今天要谈论的问题，我们首先来谈一下律师的无罪辩护问题。
根据目前的资料来看，被告人王振华坚持无罪意见。结合对于司法流程的基本分析（公安和检察院已经研判过案情，评估过证据），以及对辩护人专业度的认同（陈大律师确实是业内知名的专业律师），我们大致可以判断这个案件可能属于这种情况：律师初步判断确属有罪，在辩护律师已经讲明案情和利害关系之后，被告人仍然坚持无罪且不同意辩护人做有罪辩护。那么对于这种情况应当如何应对呢?
一般有两种方法，一是直接做彻底的无罪辩护，因为律师的辩护权来源于当事人的委托，这种方法比较稳妥。二是辩护人可以提出解除委托合同而终止辩护。但是如果被告人不同意解除委托合同的情况下，辩护人最好是同时做无罪辩护和量刑辩护，即首先对案件性质发表辩护意见，其次对案件的量刑情节发表辩护意见。如果辩护律师简单的以“独立辩护”为由做有罪辩护，有违法律师职业道德之嫌。
那这么分析，似乎本案的辩护律师做无罪辩护，并没有什么问题。
02
所以，我们还需要讨论第二个问题，辩护律师的底线在哪里。
关于这个问题，律师圈也存在两种截然不同的观点，一种是基于刑事辩护的技术和伦理所推导出来的无底限说，认为辩护律师的权利来源于当事人委托，应坚决维护当事人合法权益；另一种观点认为只能在法律范围内为当事人争取利益最大化。
因为我同意第二种观点，所以我就直接引用我尊敬的斯伟江律师的观点。
这个案子中，比较有意思的是律师伦理，到底律师是否因为富豪的律师费，出卖了良心。法治常识，不管多么臭名昭著的人，都应该有律师，因为司法制度设置，就是为了防止冤枉，因为很多当时臭名昭著的人，或许以后是清白的，当然也可能永远是臭名昭著的。律师制度的设立，就是为了兼听则明。但......律师的职业伦理是，在法律范围内，争取被告人利益最大化。如果离开了法律范围，争取利益最大化，是违背律师伦理的......律师要谨慎替当事人背书，你可以说，案卷中，并无王振华有恋童癖和性虐待取向的证据，但最好不要说，王振华从无恋童癖和性虐待取向。因为，根据蟑螂理论，厨房里出现一只蟑螂，很可能有十几个蟑螂。
从陈有西律师发布的信息中我们可以发现，一审无罪辩护的一个重要思路是打掉本案的轻伤二级的鉴定意见。辩护方花钱聘请了所谓更权威的鉴定机构，以非正式的方式出具了与原鉴定机构不同的鉴定意见。
这种证据辩护确实是刑辩律师惯用的套路。美国著名的辛普森杀妻案，以德肖维茨为主的辩护律师团也是使用了证据辩护和程序辩护，排除了关键证据的证据资格，从而获得了无罪判决的结果。
但是我们要冷静的想一想，在我们这个有如此重实体、轻程序传统的国家，面对司法实践中“证明标准最低”的强奸、猥亵类案件，辩护律师有多大的把握能够推翻这个轻伤二级的鉴定意见？退一步来讲，即便利用证据辩护或程序辩护的“套路”成功的说服了合议庭，面对本案如此群情激愤的民意，审委会真的会考虑无罪判决的结果么？即便律师通过自己的努力成功为被告人脱罪，真的就是法治的胜利么？
03
其实这里还有一个明显的刑法缺位问题。
被害人代理人计时俊律师也谈到，法律（刑法）永远是滞后的。这几年，强制猥亵儿童（包括男童和女童）的案件数量有所增加，但我们的刑法确实没有及时作出反应。
王振华这个案件，按照按照我国刑法第237条之规定，对于猥亵儿童罪第一款来讲，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役，王振华已经顶格判了。对于第二款，聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。法院并没有认定他“有其他严劣情节”，所以没有判到5年以上。
那么我们从比较法的视角来看一下这个问题。我们都听说过美国网球教练猥亵儿童被判250年有期徒刑的案件。其实还有一个更为严厉的案例。
2013年12月17日，休斯敦地方联邦法院判处一位38岁的小学教师斯蒂芬有期徒刑90年有期徒刑（先被判了60年监禁，后又外加了30年有期徒刑）。他被指控在网上浏览儿童色情图片和视频，存放到自己的硬盘中。被判60年有期徒后来，警察又发现该老师将电脑里的儿童色情照片和视频上传到网上分享给他人，联邦法官就又给他加了30年徒刑。
即使是在日本这样一个存在AV产业的国家，制作、持有或传播儿童淫秽物品图片、视频，也被认为是严重的刑事犯罪。
刑法不但要处罚实施犯罪的人，还要通过处罚犯罪人告诉全社会的人不能实施这种犯罪行为，这就是刑法的一般预防功能。就像刑法要对实施杀人行为的人处以死刑或者无期徒刑，一方面要惩罚实施杀人行为的人，还要警示大众不能实施杀人行为。
之所以各个国家都对猥亵儿童、传播儿童淫秽物品做出如此严厉的处罚，就是要告诉大家这是一个社会的底线，决不能突破的底线。而在这一点上，我们国家的刑法显然存在缺位。
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前段时间看到一个视频，讲述扎克伯格与他的妻子陈慧娴一起成立了扎克伯格基金，他要把拥有的99%的、价值450亿美元（约2879亿人民币）的股票捐出来建立“扎克伯格—陈计划”（“Chan Zuckberg Initiative”）基金，去用在扫清不平等、治疗疾病等改变人类下一代的项目中。再看同为富豪的王振华，真是令人唏嘘。
我在想，作为王振华的辩护律师，如果不是坚决为他做无罪辩护，而是给王振华阐明情理法，让他先拿一笔钱出来赔偿被害人，甚至是拿一大笔钱出来建立一个保护幼童的专项基金，无论是对于最终的判决结果，还是对于整个社会，大概都是一件功德无量的事情吧。