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网络黑灰产犯罪研究（三）：跑分平台洗钱被控诈骗，涉案人并不必然构成诈骗罪的辩护策略

作者：张春律师，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

@张春刑辩律师

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近年来由于电信网络犯罪呈现上升趋势，我国陆续开启了“断卡”“净网2020”、“长城2号”专项行动等专项行动，其中重点打击的目标之一就是为境外赌博、诈骗、网络敲诈勒索等团伙提供转账洗钱服务的涉案人员。既“跑分”行为，通俗的理解就是行为人利用本人、亲友或购买的他人支付宝及银行卡账户,用于收取进入跑分平台的境外赌博、诈骗等违法犯罪资金,并按资金流水比例从中抽取佣金，为违法犯罪人员提供的资金结算业务。

该类案件中，提供账户的人，大多是，在校/刚毕业大学生、家庭主妇、无业人员等。有些人是在“找工作”“找兼职”“出租账户”等陷入犯罪之中。而公安机关在侦办案件过程中，往往是通过银行流水顺藤摸瓜查获下游犯罪的，因此，以自己名义开设账户的人员将会被最早指控犯罪，而这群人可能对自己的个人行为涉嫌违法犯罪是不知的。但事实上这类人的行为已经违反了刑法，可能会受到法律的制裁。这时就引申出了罪与非罪、此罪与彼罪的界限问题。

本文主要结合司法判例以及自身的办案经验，谈谈跑分平台的人员洗钱行为被控诈骗罪，“参与”跑分，提供账户或涉案人员是否必然构成诈骗罪？

笔者认为提供账户者是否构成诈骗罪关键看是否具有主观认识。诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。那么通过网络实施诈骗的人必然是符合诈骗罪的构成要件的，但是并不意味着“跑分”平台的人员是处于非法占有目的参与到整个或者部分犯罪环节。

有些“跑分”平台诈骗案件中的员工，往往先以诈骗罪立案拘留，被拘留人家属找到律师，大多是不知道提供“跑分”服务的上游犯罪是诈骗，也不知道是做什么的。笔者认为，如果说“跑分”平台事先/事中没有与上游犯罪的人员存在相互联系、相互配合，形成统一的犯罪活动整体，在“跑分”的过程中也对上游犯罪的模式并不了解，事后也没有分赃，那么就不能以诈骗罪追究刑事责任。

当然，在司法实务中，“跑分”行为仅是网络诈骗环节中的一部分，通常情况下，在共同犯罪中处于相对次要地位、作用，往往会被认定为从犯。但是，即使被认定为诈骗罪的从犯，量刑也是较高的。此时，对于利用“跑分”平台提供支付结算业务的当事人，在全案难以追求无罪的情况下，可以从帮助信息网络犯罪活动罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪做辩护，以实现罪轻的有效辩护，对于犯罪情节显著轻微的，还可做无罪处理。

一、从帮助信息网络犯罪活动罪进行罪轻辩护

在（2021）豫0506刑初33号案中，骆某某等人帮助境外赌博网站及诈骗活动洗白资金,常沙负责“旺财”跑分平台日常技术维护并对接境外赌博资金通道商,将违法犯罪资金对接到“旺财”跑分洗钱平台。接收周转违法犯罪资金,汇集违法犯罪资金后冲抵保证金,抽取资金流水的一定比例作为佣金,为境外赌博、诈骗等违法犯罪活动洗白资金;安阳市龙安区人民法院认为冯某某等人明知他人利用信息网络实施犯罪,为他人提供支付结算帮助,情节严重,被告人行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪判处六至九个月不等的有期徒刑。

在（2020）豫0327刑初260号案中，被告人孙某某明知下游犯罪分子实施网络违法犯罪,为获取利益,仍安排刘某1(另案处理)、张某(另案处理)、张树成带领他人代办注册公司供下游犯罪分子使用，用营业执照实名办理支付宝账号,把支付宝二维码提供给“微信跑分”网站收取万分之八的提成。河南省宜阳县人民法院认为孙某某等人明知他人利用信息网络实施犯罪,仍为犯罪提供支付结算帮助,六名被告人的行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。

从以上司法判例可知，帮助信息网络犯罪活动罪中行为人主观明知要件是核心辩点。

张律师认为对于“明知”不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知。笔者认为“明知”是指“明确知道”，或者说“不可能不知道”，而不是“应当知道”或者“可能知道”。因为“应当知道”是指结合一般人的认知水平和行为人的认知能力应当知道，但是行为人有可能就真的不明知，并且有相反证据证明行为人不明知，当行为人不具备故意犯罪的认识因素时，不构成帮助信息网络犯罪活动罪。

当然，若“跑分”行为人并不“确知”上游犯罪的具体类型而仅是种“概括知情”，则不宜认定为上游犯罪的共犯而只宜认定为帮助信息网络犯罪活动罪。而明知的认定可综合被告人的供述、资金流水、电子数据等情况、行业惯例等客观事实进行推定。

另外，根据2019年最高检、最高法联合发布的《办理帮助信息网络犯罪等刑案司法解释》，以下七种情形可直接推定为主观明知：1、经监管部门告知后仍然实施有关行为的；2、接到举报后不履行法定管理职责的；3、交易价格或者方式明显异常的；4、提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；5、频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；6、为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；7、其他足以认定行为人明知的情形。张律师也认为，该司法解释中的“明知”认定都可以通过相反证据进行排除。

最后，帮助信息网络犯罪活动罪是实行对单位与自然人的双罚制，但在单位犯罪的范畴内，直接负责的主管人员和其他直接责任人员处罚相对要轻一些。在罚金上适用上，由于单位已经承担了罚金，对相关人员的罚金，也相对要少一些。总之，在单位犯罪的框架内承担自然人的责任相对要轻一些。辩护律师也可从单位犯罪进行辩护。

二、从掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行罪轻辩护

如行为人实际控制了资金并进行了结算、转移等行为，则可能构成掩饰隐瞒犯罪所得罪

在王某等人涉嫌诈骗罪，（2020）浙0604刑初701号案中，绍兴市上虞区人民法院认为，被告人王某在网上认识上家,在不知上家真实身份的情况下,盲目将常某的淘宝账号及支付宝账号提供给上家“跑分”,资金代收、代付,从中获取提成,根据被告人王某的认知能力,同时结合证人常某证言、被告人王某在侦查阶段的供述,被告人王某应当能够认识到上家可能利用其提供的淘宝账号及支付宝账号实施违法犯罪行为,根据账户交易流水,上家利用其提供的账号转移资金17.4万元,其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

在吴某某2020）鄂0105刑初614号案中，通过支付宝、微信或银行卡将钱转到刘某某账户内,刘某某再转到别人账户或取现,吴某某说是通过我的账户“洗钱”,并从中牟利，刘某某曾经介绍了两个朋友做下线“跑分”。湖北省武汉市汉阳区人民法院认为吴某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

然而根据张律师的办案经验，是否构成诈骗罪可以从以下证据展开审查：

1、被告人的供述和辩解：了解其对上游犯罪的违法性认识程度，以此判断其实施的涉案行为，是否存在共谋，是否知道跑分就是把一些不正规的非法途径来的钱利用网络支付模式把钱洗白；

2、证人证言：了解行为人办理手机号、银行卡帮别人“跑分”赚钱,他人支付卡费的行为，判断是否具有非法占有目的。

3、聊天记录，银行卡、支付宝等流水判断其对涉案行为的认知程度；

综上，笔者认为，对于此类案件，在上游犯罪被认定为诈骗罪的情况下，“跑分”平台的涉案人员虽然涉嫌犯罪，但是并不必然构成诈骗罪。辩护律师需要结合全案证据通过对其客观行为的判断认定其主观上是否满足诈骗罪的犯罪构成要件。鉴于构成帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪是轻罪的情况下，辩护律师应当结合案件材料，将提供支付结算和帮助主体与涉诈骗罪主体之间的关系进行割裂，同时证明提供“跑分”支付阶段的行为人对上游犯罪主观上处于不具体、不明知的情形，以此论证可能构成帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪以追求更有利于行为人的刑罚。