时间：2023-01-13 10:57:10来源：法律常识
相信无论是初入职场的律师助理，还是已经独立执业的青年律师，对“律师应当具备商业思维”的话题都耳熟能详，但至于耳熟到能否真正详实地运用到实际业务中去，则不是读几本书或者看几篇主题文章就能做到的，甚至一些高年级律师都不能保证已经熟谙“法律思维与商业思维的融会贯通”。笔者依然清晰地记得当年我的指导律师特别强调：“律师的作用之一是服务于商业活动，万不可抛离商业目的独自炫技（这里指用看似复杂严苛的法律用语来炫耀自己的法律功底），我们一定要先跟客户沟通，明确客户的商业目的再着手起草、审阅或修改客户的商业合同。”
本文拟结合笔者的实践经验，仅从合同实务角度谈谈律师应当如何运用商业思维为客户提供恰当的法律服务。
//1、沟通过程中的商业思维运用
通常客户会提前跟律师描述一下需要律师起草合同的主要内容。此时有可能出现以下两种情形：
（1）客户业务负责人或者法务负责人亲自与律师沟通（包括面谈、书面或口头沟通）。
（2）客户委派下属或其他同事向律师转达。
第一种情形会有利于律师与客户达成直接高效的沟通方式，第二种情形则需要律师进一步确认客户的对接人是否准确无误地传达了实际需求。无论客户以哪种方式向律师寻求帮助，都最忌律师对客户的需求在似懂非懂、不懂装懂或者一知半解的基础上，单方面结合自己的理解匆忙展开起草工作，结果可能在起草过程中多次遇阻，又要找客户进一步明确甚至推翻原有架构重来。如果沟通方式把握得当还好，万一沟通不顺畅，屡次反复向客户询证的做法不但严重降低了工作效率，还给客户造成律师不专业的负面印象。当然，如果确实需要向客户多次确认的，也不要因为担心自己形象受损而蒙头蛮干，因为如果蛮干起草出来的合同不符合客户的商业需求，最终还是要再次沟通、修改，得不偿失。因此，笔者个人的习惯做法是：在与客户的初次沟通需求过程中，书面记录客户的核心商业目的和交易模式，并请客户对接人确认，以便律师从宏观上把握、固定客户拟进行的交易模式、交易对手、整体或者核心的权利义务安排，然后结合该特定商业目的和交易模式展开法律可行性论证，最后才着手合同的起草、完善工作。
少数情况下，律师还有可能面对客户无法准确表达自己的需求，需要律师结合自己的商业知识提问、引导才能清楚自己实际需求的情形。此时更需要律师站在商业角度去理解客户并站在比客户更高的视角帮助客户才能展开下一步工作。因此，律师平时应当有意识地通过多种渠道积累各个行业的商业知识，如此才能更好地融入客户的商业环境中，从而为客户提供更有价值的法律服务。在法律专业之外，当客户认为他的律师能够理解他的商业模式时，客户会认可他的律师；当客户认为他的律师在商业思维、商业见识上高于他自己时，客户会依赖他的律师。被认可是律师的基本价值之一，被依赖才是律师的高阶价值之一。
另外，律师与客户的沟通本身也属于一种商业服务，准确高效地理解客户的商业需求、及时反馈律师的专业意见等细节也是给客户提升专业服务体验感的加分项。
综上可见，在起草合同之前与客户的沟通过程就是一种商业思维的运用，即律师首先要知道客户想干什么（什么交易）、怎么干（如何交易）、交易对价是什么（用什么交换什么，以及怎么分配收益），风险偏向如何（商业风险和法律风险的承受能力和承受意愿如何），在此基础上才能结合法律思维展开下一步合同文字上的起草工作。
//2. 起草合同时的商业思维运用
笔者认为，合同起草工作就像描绘一颗树，先要确定树的品种（即合同类型），再根据品种确定躯干（即合同的核心架构设计），最后根据躯干添枝加叶（即合同的体例安排和具体条款）。具体步骤为：律师运用法律思维从宏观上论证客户的商业模式（交易模式）的合法性、可行性后，先选定合同类型，再确定合同的具体表现形式、体例安排，最后从微观上落实具体条款的表述。具体论述如下：
首先，律师要根据交易模式来选择最适合己方客户的合同类型，因为合同类型不同，所适用的法律规范也不尽相同，比如同一项交易，定性为委托合同还是一般服务合同，签约方的权利义务也会有所不同。当然，关于合同类型的选择也是一个专题，本文不展开论述。
其次，在确定合同类型后，律师要结合交易双方的商业地位、交易流程、交易习惯、内控要求、履行能力、风险偏向等要素来选择最适合双方签署的合同形式。是选择意向书+正式合约，还是选择主合同+订单模式，亦或选择单方文件、简单或复杂配套文件等形式，都需要运用商业思维来考虑选择何种形式对该具体交易的签署、履行而言更便捷。比如持续采购类业务，选择主合同+订单模式无疑是多数情况下最方便的合同形式，而跨境并购和私募股权融资等重大、复杂类交易则可能需要综合运用包括意向书、单方承诺和复杂的配套正式合约相结合等形式。
再次，在合同的体例安排上，要结合交易特征来安排核心交易条款的逻辑顺序，既可以按照合同的履行顺序来安排，也可以按照权利义务的主次顺序来安排，亦或选择其他更适合具体交易模式的顺序。无论按照何种顺序，都要囊括整个交易的关键要素，这就需要律师全面、准确把握整个交易可能涉及到的各个节点、关键要素。律师不清楚交易流程就无法全面界定各方的权利义务，也容易顾此失彼，更发现不了交易中隐藏的法律风险。笔者的习惯是将诉讼可视化的方式转化应用到合同业务中去，将拟进行的商业模式（尤其是大型复杂交易）、交易方、交易流程、关键要素、主要法律风险点、主要商业风险点等核心要素，用便于理解的图表方式画出来，以此形成整份合同的核心躯干，在此基础上再结合法律思维和商业思维查漏补缺，补充相应枝干，如此既能可视化地指导自己的逻辑思维，又能保证工作的可追溯性。
最后，落实到具体条文上，律师不需要过分执着于法律术语的斟酌。虽然专业、严谨的表达是律师起草合同的基本要求，但律师起草出来的合同是需要签署各方实际履行的，唯有将书面合同落实到顺畅、高效的实际履行中才能发挥合同创造社会财富的作用。律师不能想当然地认为实际履行者的法律理解能力达到了律师期待的水平。
笔者认为：法律语言不同于商业语言，法律语言讲究严谨甚至晦涩难懂，而商业语言讲究简洁明晰、通俗易懂，不便于快速阅读理解的表达都是不符合商业需求的。商事活动追求准确高效，如果一个条款不便于实际履行者准确理解，或者通过设置一些不必要的繁琐程序来增加履行者的履行成本，那么履行者要么基于错误的理解履行了错误的商业行为，进而导致纠纷，要么各方又要对该条款的真实意思表示进行额外沟通，同样降低了商事活动的效率，亦或履行各方基于复杂的程序而拖延履行或者直接抛弃原合同约定自行简化手续等等，出现上述任何一种情形都代表这份合同是不契合商业诉求的，就算客户明面上不讲，但客户对起草合同的律师的认可度必然大打折扣。所以，如何在法律用语的严谨与商业活动上的通俗易懂之间寻求平衡点，需要律师在法律思维的基础上，恰当地运用商业思维去起草合同。一份优秀的合同应当是签约方一读便懂，同时能让签约方都认为己方的权利得到了恰到好处的保障，并且履行手续流畅无障碍。
下面举两个例子来具体说明：
一个是笔者最近应邀为顾问单位起草一份商业合同。经论证，该合同对应的交易模式在法律上是合法的，但商业上需要结合该客户在其他业务中已签署的合同去配合论证其可行性。首先，笔者将分析过后的商业风险告知客户，客户表示能接受该等商业风险；其次，在具体起草合同条款时，鉴于出现前述商业风险（对方违约）的可能性较大，结合笔者代理的多起类似诉讼案件的经验，于是笔者在相应条文的具体措辞上特意做了较大程度的风险规避，且在违约责任上也作了有利于我方客户的安排。站在律师的专业角度，笔者认为这样的措辞和安排是合适的，但是，客户负责人与业务部同事讨论后认为，对公司（指我方客户）来说，现阶段的重点应该放在最大程度消除合作方的担忧、给予合作方信心和顺利签约上，至于违约责任、商业风险等，我方能够接受可预见的最坏的结果，如果采纳了笔者起草的权利义务限定与对应的违约责任条款，那么合作方很有可能拒绝签约或者即使签约了也会消极履行，从而不利于我方客户的业务拓展。最后客户明确提出：如果对方违约，我们直接终止合作就好，不需要惩罚对方。说实话，笔者对这句话感触很深刻。在笔者既往的认知里，违约了就应当承担违约责任，或者说，一份完整的合同应当明确约定违约责任，而且在对方很容易违约的情形下，更应该将对方的权利义务界定全面、清晰，并且应当设置相对严格的违约责任。但是，该客户用事实告诉笔者：“商业目的第一，法律服务于商业目的。”律师的专业思维特点是认为所有可能的风险都是真实风险，习惯性地想通过专业化的表述为己方客户进行全面规避并以此来展示自己的专业化，但律师眼里的风险在客户眼里都可以抓大放小，必要的时候甚至可以不约定违约责任。
相信很多同行在实务中经常看到某些合同并未约定违约责任，或者违约责任约定不清晰，导致各方诉诸法院，将难题丢给了非违约方和法官。从律师和法官的角度来看，这种合同是不完美的，甚至会说：当时怎么会签这种合同？太不专业了！但是，笔者如今倒能客观看待这种现象了：在当时特定的商业环境下，也许这份签署的版本已经是各方竭尽所能达成的合意。在双方争议发生前，各方已经基于合约实现了全部或者部分商业目的，客观上增加了社会财富，合约的主要任务已经完成，至于纠纷如何解决，已经不是合同本身的主要任务了。我们站在今时今日的环境和立场全盘否定当时的合同是不恰当的。
再举另外一个实例。笔者在起草一份商业合同时，结合笔者的诉讼经验，类似的合作关系中合作对方极有可能主张双方系代理、雇佣或者劳务关系进而要求我方当事人承担更多义务，为了规避这种风险，笔者特意在小标题上用言简意赅的文字排除前述关系，但客户的业务人员认为，这种表达或者安排会让合作方认为我方客户在提前甩锅，心里会不舒服，希望律师能优化表达。笔者一开始坚持不认同这种意见。笔者认为无论如何优化，表达的就是这个意思，而且笔者的表述言简意赅，无需调整，甚至认为客户有点幼稚和小题大做，但事实上，笔者就该问题委婉地向多位奔波在业务一线的朋友咨询后，大家一致认为：虽然意思一致，但在标题中突出显示和在条款正文中表述所带来的主观体验是完全不同的，你们律师应当站在业务的角度上考虑问题。这就说明：律师和客户思考问题的角度是不同的，虽然最终目的一致，但落实到具体合同条款的表达上需要融合法律思维和商业思维。经思考后，笔者仅在小标题上作了概念上的层级优化便得到了客户的认可并且该合同最终顺利签约。
可见，律师在起草合同过程中时刻需要运用商业思维去斟酌具体表达，要结合法律人的专业和商人的立场，甚至需要站在交易对方的立场，以促成交易为目标，在法律框架下尽可能达到签约各方共赢的局面。律师同行们或多或少都对自己的认知、专业能力抱有一定程度的自信（比如笔者有时会认为客户的意见不妥当，不正确，应该按照笔者的专业意见来），但客观上不得不承认，每个人都有认知上的不足和思维定势，不要急于否定客户，适当调整自己的思维和认知对律师来说很有必要。
同理，律师接到一份审查、修改合同的工作时，切忌埋头开始审阅和修改。一定是先阅读完合同，了解了基本商业模式并列出疑问点后，一次性向客户沟通过后再行修改。
如果律师接收到的合同稿本是己方客户起草的，除了向客户明确己方的商业目的以外，还要了解己方客户和交易对方的谈判和沟通情况，判断双方的谈判地位，避免仅站在我方立场考虑问题而忽略了交易对方的接受程度；如果合同稿本是交易对方提供，则还要进一步向己方客户了解己方合作的底线。
另外，实际审查和修改合同稿本时，除了完全不符合己方商业目的、体例安排残缺不全、文字表达逻辑不通等实质硬伤以外，律师也大可不必为了体现自己的工作量和法律功底而大篇幅地修改原文，一方面这会让提供合同一方的当事人感到难为情，另一方面本质上也并不能改变双方的合作地位。商业合作讲究和谐、体面，律师在审查合同时无需用自己习惯的表达方式去替代原文并没有重大漏洞或歧义的表达，律师要做的是从宏观上去把握合同对应的交易是否合法、微观上有没有重大法律风险、己方客户的核心权益能否得到合同条款的保护就足够，除非己方客户明确要求律师抠字眼，但笔者相信出现这种情况的概率非常低。
如果是从一开始就代表客户参与了商业谈判，那么律师既要明确己方客户的主要目的、合作底线以及谈判筹码，也要能够准确判断交易对方的底线和筹码，如此才能在你来我往的多轮谈判过程中有的放矢，落实到合同的多轮修订过程中，为达成交易也需进退有度，例如在己方客户不具有明显谈判优势的情况下，在守住基本底线的前提下对方每进一步，我方都表现得很挣扎地退后一步，这也是商业思维在商业谈判和合同领域的具体运用。
任何一项商业活动都有它们自己的规律、自己的特点和运行方式，更有着与法律思维不同的商业思维。
尤其在我国《民法典》合同编规定的几种常见有名合同类型以外的、随着商业活动不断发展和创新而产生的新型合同，除了需要律师具备全面、深厚的法学功底、能够准确理解并灵活运用纷繁复杂的法律条文以外，不可或缺的还有律师的商业思维。我们律师在提供法律专业服务过程中所运用的基础思维——法律思维，仅仅是考虑问题的方式之一，或者说不违背法律是商业活动的基本原则和底线，而在这基本原则和底线之上，还有着商业活动的丰富规则作为无形的指导，这也是为什么法无明文规定时裁判者可以参考商业惯例作为裁判依据的原因之一。
而所谓律师行业的专业化，一定程度上也是基于各细分行业涉及诸多商业规则，律师只有深入研究、熟谙细分行业的商业规则并将商业思维贯穿于法律服务的始终才能为客户提供更契合交易方需求的法律服务。
今天，又是一年一度的“世界法律日”，我们被法律保护着，享受权利的同时也承担相应的义务，生活中，法律与我们休戚相关。
在这个特别的日子，也想送给陪伴我们一路成长的法律人一点小福利，呐~☟
