时间：2023-01-13 16:43:09来源：法律常识
肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
一、前言
在现实生活与司法实践中，借贷纠纷或欺骗型借贷案件频频发生，一部分当事人觉得民事诉讼太漫长、即便“万里长征”走到最后一步胜诉了案件执行效果也未必就好（未必能拿到自己所主张的钱财）。这种情形下，为了快速追债，或为了将债务人绳之以法、加大惩罚力度，在案件存在部分“欺骗”因素的情形下（在借款原因、借款用途、还款时间、还款能力、担保等方面有欺骗行为），部分债权人就选择双管齐下，民事不行就走刑事，甚至民事、刑事一起走。
而在司法实践中，面对欺骗型借贷案件，能够准确区分是借贷纠纷还是借贷型诈骗，在很多时候都是一件复杂疑难的事情。但对于涉案嫌疑人、被告人来说，那就是有罪与无罪的天渊之别。
二、借贷型“诈骗”案件的辩护思路
是借贷型诈骗还是借贷纠纷，最关键、最本质的判断标准不在于行为人是否有欺骗行为，而在于是否案件本身是否存在真实的民事借贷关系。如果存在真实的民事借贷关系，即便行为人有欺骗行为，那也是借贷纠纷，属于民事纠纷范畴，应由民事法律关系来调整。如果行为人以借贷为名行诈骗之实，具备非法占有之目的，那就逾越了民事法律调整的范畴。对于借贷型诈骗与借贷纠纷的具体区别，如虞伟华法官所言，应当从以下几个方面加以把握：
（1）从主观方面看，借贷式诈骗具有非法占有目的，行为人在“借款”时即有不归还“借款”的打算；而民间借贷行为人具有借款的真实意思，在借款时并无不归还借款的非法占有故意。
在办理具体案件中，判断行为人借款时（注意是借款时，而不是借款后）的主观意图应当综合涉案言词证据即当事人的供述与辩解、债权人的陈述、证人证言以及案件中的实物证据（聊天记录、电话录音、借条、银行流水等书证）来进行判断。一般来说，在借款时有归还意图的当事人，对借款用途方面大多用于可产生收益的途径，比如用于生产经营，通过经营营利以保障归还借款。如行为人将借款用于赌博、吸毒或个人挥霍，很难说他是以营利为目的。
但是在逻辑上，不能以行为人存在将借款用于赌博、吸毒或个人挥霍行为，就一概认定其为诈骗罪。还需要综合判断案件是否属于民法调整范围。在陈某涉嫌诈骗罪再审被判无罪一案【案号：（2019）湘0407刑再1号】中，法院裁判理由认为：结合本案再审中公诉机关出示的新证据和原审证据，陈某与谢某进、谢某之间的借款是民间借贷纠纷，属于民法调整范围。虽然陈某将借来的钱用于赌博等非法活动，没有将该笔借款用于借款时向借款人说明的借款名目，也没有按约定如期归还借款，但陈某在借款之前就向谢某出具了借条，没有如期还款的原因是因为资金周转困难，其本身没有非法占有20万元借款的主观故意，在公安机关对其采取强制措施后，想办法偿还了全部的借款本金及利息。因此，陈某与谢某之间的借款行为，是民间借贷法律关系而非诈骗行为……并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：原审被告人陈某无罪。因此，事先就出具借条的，证明是借款关系的，不能轻易认定为诈骗犯罪。
（2）从客观方面看，借贷式诈骗有以借款为名非法占有他人财物的核心欺骗行为，行为人的借款行为并非真实的借款，而是以借款为名行非法占有之实，借款仅仅是非法占有他人财物的手段，是诈骗的幌子；民间借贷的核心行为是借贷，即使在借贷过程中采取了一定的欺骗手段，行为人的借贷本身是基于真实意思实施的民事法律行为。
（3）从法律关系看，借贷式诈骗因行为人不具有与他人订立借贷协议的真实意思，不能在当事人之间形成借贷法律关系。而民间借贷系真实的法律行为，在借贷当事人之间形成借贷民事法律关系；即使借贷过程中存在欺诈或违法行为，亦在当事人之间形成可撤销或无效的民事法律关系。
（4）从占有的效力看，借贷式诈骗行为人占有被害人财物因欠缺合法根据，属于非法占有。民间借贷的借款人系基于借贷协议占有贷款人的财物，属于合法占有。
如虞伟法法官所言， 区分以上四个方面的关键是看“借款”行为人有无非法占有目的。如行为人具有非法占有目的，则可认定行为人具有以借贷为名非法占有他人财物的核心欺骗行为，行为人与对方当事人之间不具有借贷民事法律关系，行为人对“借款”的占有系非法占有。
如文章前面所言，判断行为人是否具有非法占有之目的，应当以借款时当事人的主观心态、客观表现为判断标准，借款后的心态及客观行为可以作为辅助参考。通俗地说，这里面又包含三种情况：
第一，行为人（即借款人、债务人）在借款时没有任何欺骗行为，在借款后也不存在欺骗行为，即便事后无法还款，这就是纯粹的民事借贷纠纷，不构成犯罪。
这个很好理解，无论是民事欺诈还是刑事诈骗，都建立在行为人存在虚构事实或隐瞒真相的“欺骗”行为基础之上，如果连“欺骗”行为都没有，民事欺诈与刑事诈骗就是“空中楼阁”，无法构成。
在张某某被控诈骗罪被判无罪一案【案号：（2015）筑刑二初字第1号】中，法院的无罪裁判理由认为：被告人张某某客观上没有采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取省建三公司，省建三公司借款给被告人张某某是基于长期合作建立起来的信任；借款后被告人张某某并未逃匿；双方在意思自治的基础上，就借款归还问题达成协议；同时被告人张某某具有归还欠款能力并实际已归还了该款项。综上，被告人张某某在主观上不具有非法占有的目的；双方之间的借款问题，应以民事法律关系进行调整。
第二，行为人（即借款人、债务人）在借款时没有任何欺骗行为，即便事后在使用借款时或在还款时存在欺骗行为，也不构成诈骗犯罪。是否构成侵占罪还是无罪等，要看情形而定。
根据刑法原理及刑法主客观相一致原则，犯罪应当以实行行为实施时的人的主观心态与客观行为为判断标准。犯罪的主观故意、非法占有目的应当以行为时作为判决标准，具体到诈骗犯罪，在行为人取得财物（借款）之前、之时的主观心态至关重要。因为在刑法中不存在事后故意。
第三，行为人（即借款人、债务人）在借款时有欺骗行为，即便事后在使用借款时或在还款时存在欺骗行为，如果行为人不具有非法占有目的，也不构成诈骗犯罪。这样的案例不少，由于案件中存在部分欺骗因素的干扰，在司法实践中也最难判断，更容易出错。
在邓某甲涉嫌诈骗罪二审被判无罪一案【案号：（2014）饶中刑二终字第48号】中，法院的无罪裁判理由认为：上诉人邓某甲虽然在评估资产报告中提供了虚假发票、出具假证明，借以夸大其资产，但其还是具有相应的履行能力，2011年1月5日上诉人邓某甲已归还徐某丙人民币36万元，还有一辆价值97800元的汽车抵押给徐某丙，本案现有证据还不足以认定上诉人邓某甲主观上具有非法占有该笔借款的目的，故上诉人邓某甲的行为不构成诈骗罪。
在许某某等被控诈骗罪二审被判无罪一案【（2019）浙刑终188号】中，法院裁判理由认为：
（一）在案证据不足以证实被告人许某某实施了以借款为名骗取他人财物的诈骗行为。应当把借款行为与以借款为名实施的诈骗行为区别开来。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同；借款行为是基于签订、履行借款合同的真实意思而实施的民事法律行为，受民事法律调整。以借款为名实施的诈骗是没有归还借款的意图，而以借款为幌子非法占有他人财物的行为，是一种侵犯他人财产的违法行为……本案证据不足以证实许某某代表DL控股公司向任某1借款系以借款为名骗取他人财物……
（二）在借款型案件中，据以判断借款行为人是否存在非法占有目的的客观情况通常包括：（1）行为人是否采用虚假手段以逃避履行还款义务；（2）行为人有无还款能力；（3）行为人对借款的使用是否正常，是否用于赌博、挥霍、高风险投资和违法犯罪活动等导致借款无法返还的用途；（4）行为人是否积极履行还款义务；（5）行为人取得借款后是否逃匿；等等。综合本案客观事实，不足以认定许某某具有非法占有目的。
（三）审慎把握司法政策，准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质。准确把握经济违法行为的入刑标准，准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质，对于加强产权保护、保护企业家人身和财产安全、改善营商环境具有重要意义。本案中许某某提供虚假担保的行为虽然违规，但是，对于民营企业经营过程中存在的不规范问题，应当以发展眼光客观看待。司法机关应严格遵循罪刑法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则，防止把经济纠纷当作犯罪处理；应通过严格公正的司法保护产权，增强人民群众财产财富安全感，增强社会信心，形成良好预期，增强各类经济主体创业创新动力，维护社会公平正义。综上，原判认定被告人许某某犯诈骗罪的事实不清、证据不足，应予纠正。
三、结语
由此可见，为借贷型“诈骗”案件提供有效辩护，关键在于对借贷型诈骗的本质特征是否有精准的判断。是借贷型诈骗还是民事借贷纠纷，最关键、最本质的判断标准不在于行为人是否有欺骗行为，而在于行为人是否具有非法占有目的，以及案件本身是否存在真实的民事借贷关系。
（本文写作参考了虞伟华法官、金翰明律师的部分文章）