时间：2023-01-13 21:06:35来源：法律常识
我们大多数人都知道，合同具有相对性，不履行义务或履行不符合约定的一方应当向相对方承担责任，今天的主题恰恰是一种特殊情形，即实际施工人可以越过合同相对方（施工总承包方），直接向没有合同关系的发包人主张责任。特殊情形往往伴有特殊的立法背景、制度安排，本文将简单介绍此类案件的法律依据、立法背景，并展示实务中需要注意的若干要点，以期给读者带来启发。
一、法律依据及立法背景
★法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第四十三条第二款 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
★立法背景
建筑业是国民经济产业，是资金密集型和劳动密集型行业，近年来大力发展建筑业的同时，不免诸多自然人参与，但囿于建设工程施工需要具有相应资质等级的企业作为门槛，为顺利承揽工程，无资质的个人就不得不与有资质的企业合作，建筑市场便产生了转包、违法分包、挂靠等违法行为。
绝大多数施工总承包坐享其成，向后手收取一定比例的管理费，并不参与实际的施工与管理，这往往会带来一些问题，比如：工程经层层转包、违法分包后，实际施工人的利润稀薄；施工总承包方的利益已实现，向发包人主张工程款的态度是消极的，导致发包人不积极主动支付工程款等。这些问题导致的后果是工程款不能顺畅地到达末端的实际施工人，从而实际施工人所雇佣的农民工的工资无法及时得到足额保障。
该款便是为了保护农民工的合法权益作出的规定，其目的在于解决与实际施工人存在合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，为实际施工人提供的特殊救济途径。
从近10年司法实践来看，实际施工人对发包人的诉权存在滥用现象，在审理、执行中也比较混乱，不过近两年国家对农民工工资保障出台了一系列法律法规，诸如《保障农民工工资支付条例》《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》《工程建设领域农民工工资保证金规定》 《拖欠农民工工资失信联合惩戒对象名单管理暂行办法》，从效果上看，已能够优先保障农民工工资足额发放。正是因为农民工合法权益通过行政手段得到了有效保障，基本上达成了本条法律规范的立法目的，从而最高院在近一年对本条规范的适用条件与范围进行了限制和统一，下文会简略提及。
二、实务要点
★实际施工人的内涵
最高院认为（源于司法解释理解与适用丛书），“实际施工人”是2004年建设工程司法解释创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。
笔者认为上述“农民工个人”与后续（3）中的内容是存在冲突的，因为农民工是受实际施工人雇佣的，与上一手不存在建设工程施工合同关系，应当将农民工排除在外。如何证明实际施工人的身份？司法实践没有统一尺度，但至少应当满足以下条件：
1、转包关系、违法分包关系、借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订施工合同关系的存在。如果没有书面合同，须借助其他间接证据予以证明。
2、既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人，需要证明最终投入的资金、人工、材料、机械设备。
需要强调的是，最高院民一庭法官会议纪要讨论认为：本条中的实际施工人不包括借用资质、多层转包、多层违法分包关系中的实际施工人。
★法院主管与法院管辖
简单来说，法院主管解决的是该不该管的问题，法院管辖解决的是该管的前提下由哪个法院来管的问题。管辖的问题没有争议，建设工程施工合同纠纷由不动产所在地人民法院管辖，但可能会遇到法院主管的问题。
根据本条实际施工人的适用范围，我们可以将发承包关系拆分成以下两类：
（1）发包人→施工总承包→违法分包关系的实际施工人
（2）发包人→施工总承包→转包关系的实际施工人
可以看到，无论是转包还是违法分包，存在三方当事人，两个法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与施工总承包之间的转包和违法分包关系。
平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。当事人达成仲裁协议，排除法院主管。那么问题来了，建设工程施工合同纠纷允许仲裁以达到排除法院主管的效果，那么当实际施工人起诉发包人，遇到发包人与承包人的建设工程施工合同约定仲裁的情形（实际施工人不是仲裁一方），此时到底是归法院管还是仲裁管？换句话说，依据仲裁法相关规定，还是依据本条规范？谁的效力更高？实务中存在分歧：
一种观点认为，发包人与承包人明确约定仲裁管辖的情形下，双方之间工程价款的结算及支付应提交仲裁委员会解决，不属于人民法院主管范围，实际施工人无权向发包人提起诉讼。
另一种观点认为，本条第二款规定的实际施工人直接向发包人提起诉讼是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，实际施工人对发包人主张权利，不能简单地理解为对承包人权利的承继。虽然发包人与承包人约定了仲裁条款，但实际施工人并非该建设工程施工合同的当事人，实际施工人无法依据该仲裁条款对发包人提起仲裁，也不应受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。实际施工人仍可依据本条第二款的规定向发包人提起诉讼，人民法院根据在案证据依法查明发包人欠付承包人的工程款数额，如发包人与承包人自认工程款欠付数额或范围，或者双方将工程款纠纷提交仲裁等，而不是直接审理发包人与承包人的工程价款纠纷。
最高院对上述问题没有明确回应，笔者通过检索近期生效的裁判文书，可以发现最高院采纳了第一种观点，(2021)最高法民申1073号民事裁定书论述如下：……发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定业经仲裁条款排除人民法院管辖。一审法院裁定驳回向荣公司起诉及二审法院裁定驳回向荣公司上诉并无不当。
★发包人承担责任的范围
本条“欠付工程款”应当指的是发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款，不能要求发包人、总承包人、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。
根据《建筑安装工程费用项目组成》建标（2013）44号文，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金，为指导工程造价专业人员计算建筑安装工程造价，将建筑安装工程费用按工程造价形成顺序划分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。最高院认为发包人所承担责任的范围不包括违约金、工程奖励、损失赔偿等不同类别的款项。对于工程款利息，实践中争议较大，从本条款保护农民工工资的本意出发，发包人在欠付工程款范围内承担责任，数额上已足以保障农民工工资的支付，故倾向性意见对工程款利息不予支持。
需要说明的是，本条的立法目的旨在保护农民工合法权益，从上述工程费用项目组成来看，农民工工资主要在上述工程造价中的人工费范畴之中，这样来看，发包人承担责任的范围似乎应当与人工费一致才符合立法目的。但司法实践中往往未将人工费从工程造价中剥离，原因可能是：第一，将人工费从工程造价中剥离需要一定造价专业技术，第二，人工费的报价低于人工费的实际支出，且存在一定差距。
★欠付工程款的举证责任分配
为查清各方当事人之间欠付工程款的情况，准确认定发包人的责任范围，本条要求人民法院追加转包人或者违法分包人为本案第三人，并查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。如果人民法院根据当事人提及的证据无法查清发包人是否欠付工程款的，由实际施工人承担举证不能的后果。
本条第二款表述为“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”，对举证责任的分配未作明确规定，举证责任，尤其结果意义上的举证责任攸关当事人的实体权益，即事实真伪不明时由谁承担败诉风险。
笔者认为，上述举证责任如果分配给实际施工人（原告）可能会导致一些问题：（1）末端的实际施工人，如果在施工总承包人不配合的情形下，无法掌握发包人与施工总承包人之间的施工合同、价款结算文件、工程款支付凭据等证据材料；（2）按照上述举证责任分配，不能排除发包人和施工总承包人故意串通，对欠付工程款采取消极举证的举措，因为他们不会承担相应的不利风险。如果分配给发包人似乎也有一些问题：很多情况下，发包人可能都不知道实际施工人是谁，实际施工人已得到突破合同相对性的特殊保护路径的优待，还要发包人承担举证责任似有不公。
对这个问题，作为实际施工人，建议提出发包人存在欠付工程款或发包人与承包人已结算的初步证据更为稳妥，显然在大多数情况下，这需要施工总承包方的配合。如果发包人与施工总承包人未结算，还应当注意是否存在进度款拖欠、结算拖延等情况。
★向发包人主张权利的其他条件
第一，实际施工人对转包或者违法分包的施工总承包方享有债权。
第二，工程质量合格。
三、结语
本条规范出台以来，一直被实务界诟病，主要有两点原因：第一，本条是实际施工人的请求基础，最终获得利益的是实际施工人，对农民工而言是一种间接救济，在实际施工人最终胜诉获得工程价款后，也不一定能够保证其及时足额地向农民工支付工资；第二，这是对违法行为的一种变相鼓励，适用本条的前提是存在违法分包、转包行为，对违法分包和转包关系的实际施工人来说，可以突破合同相对性直接向发包人主张权利，等于多了一种救济渠道，但合法的分包人反而没有这种特权。
在农民工权益保障逐步完善的当下，本条第二款的适用空间已非常狭窄，但现阶段它依然存在，在面对具体问题时，就必须厘清相关的法律规则与实务要点，希望本文对读者有所启发，欢迎大家留言讨论。
本文作者
冯鲲飞，北京市盈科（银川）律师事务所律师，具有一级建造师、一级造价师、工程师资格，具备多年工程质量监管与建筑市场执法经验。
