因开车打架斗殴找律师，聚众斗殴罪从犯辩护词

辩护人 | 李耀辉律师

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正 文

一、一审判决认定上诉人构成聚众斗殴罪定性错误

本案公诉机关指控上诉人等人在深泽县西苑街与向阳街交口附近超市殴打杜某某、张某超，涉嫌聚众斗殴罪。一审法院根据“诉判同一”原则认定公诉机关指控犯罪事实和罪名成立。纵观全案事实来看，本案分为三个现场、三起事实。

第一起事实，2017年10月7日20时许，在深泽县好声音KTV门前因过道问题，刘某某、韩某洋、董某国与杜某某、张某超发生口角。

第二起事实，刘某某、韩某洋等人在西苑街与向阳街交口附近超市殴打杜某某、张某超。

第三起事实，刘某某、秦某杰等回到其所住的天启宾馆后，杜亚楠纠集十多人将刘某某、秦某杰殴打。

虽以上三起事实之间存在一定关联性，但就案件具体情况以及缺少意思联络，各个事实行为应当独立定性评价。

（一）上诉人案件不应受到前案杜某某涉恶案件影响

本案杜某某、张某超等人因系恶势力犯罪团伙已经被判处刑罚并业已生效，杜某某、张某超等人犯有聚众斗殴罪所涉嫌的犯罪事实是第三起事实，即上诉人、秦某杰等回到其所住的天启宾馆后，杜某某纠集十多人将上诉人、秦某杰殴打。

从法律层面分析，本案杜某某涉恶犯罪判决书（包括聚众斗殴罪）不属于《人民检察院刑诉规则》437条规定的免证事实：下列事实不必提出证据进行证明（二）人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实。在共同犯罪分案审理，且被告人对前案判决所确认的事实没有异议的情况下，可以引用前案生效判决证明后案的犯罪事实。所有未经审判监督程序重新审理的生效判决所确认的事实未必都是客观事实，特别是在共同犯罪案件中，先到案的被告人出于自身利益的考虑，往往将责任推给未到案的被告人，如果不加区分地引用原判决认定的事实，不对所有证据进行综合分析判断，那就很有可能造成再一次错判的结果。

因此，即便杜某某涉嫌恶势力犯罪（聚众斗殴罪）判决生效，二审法院也不应当受到前案判决的影响，维持本案的一审判决。

（二）上诉人涉嫌犯罪事实与杜某某等涉嫌犯罪事实并非同一事实，应当独立定性评价

虽然上诉人一审被判聚众斗殴罪，杜某某、张某超等也被判聚众斗殴罪，但是法院所依据的犯罪事实并不相同，详言之，法院认定上诉人涉嫌聚众斗殴罪的犯罪事实是上述第二起事实，而杜某某等人被控聚众斗殴罪的犯罪事实系上述第三起事实。不同的犯罪事实之下，行为人的主观故意、客观行为是不同的，并且犯罪行为所侵犯的犯罪客体也不尽相同，因此从刑法理论上讲，杜某某犯有聚众斗殴罪并不能直接得出上诉人等人犯有聚众斗殴罪的结论。

（三）本案受杜某某涉恶犯罪影响，波及到上诉人，拔高定性

本案《受到登记表》记载深泽县治安中队受案属于行政案件，治安中队介入调查后，根据《治安管理处罚法》相关规定进行传唤当事人、保全证据，由此得知办案单位将该案定性为治安案件。辩护人认为，从社会危害性角度考虑，先前公安机关的定性是正确的。辩护人在会见上诉人时，上诉人提到事发后办案单位让其与杜某某调解，调解后可由杜某某一方申请撤销案件，且上诉人与杜某某就本案纠纷进行过协商调解，后因杜某某一方没有及时去申请撤销案件，因此案件一直处于搁置状态。后杜某某等人涉嫌恶势力犯罪，其中就涉及这一起打架事件，在扫黑除恶形势之下，公安机关旧账重算，并定性为聚众斗殴，结果上诉人被牵连其中，以同样的定性诉至法院，最终判决聚众斗殴罪成立。辩护人认为，上诉人涉嫌犯罪事实与杜某某等涉嫌犯罪事实并非同一事实，不能因打击恶势力犯罪对杜某某惩处，就机械套用杜某某涉嫌的罪名处理，而应当具体问题具体分析，从刑法四个构成要件的角度分析定性。

二、上诉人打电话的目的不是纠集人员结伙斗殴，一审判决认定事实错误

聚众斗殴罪的客观方面表现为纠集众人结伙殴斗的行为。但是本案上诉人打电话的目的并非是纠集人员结伙斗殴，而是通知秦某杰接上诉人回去。对于秦某杰来说，他开车过去目的是接上诉人回宾馆。到了超市，秦某杰不仅未参与打架，而且拦截上诉人打架，这充分说明秦某杰本人没有聚众斗殴目的，也可以证明其被叫过去不是为了打架，这也是秦某杰未被起诉的主要原因之一。

秦某杰让李某州过去，但李某州也没有动手。秦某杰同时还叫上了成某、邓某到好声音KTV，但是成某、邓某没有一同前往超市，而是自己又走回去了，如果其纠集这些人是为了结伙斗殴，他们也不会“临阵脱逃”，这也充分说明打电话纠集人的目的并不是结伙斗殴。

刘某某供述，“我们这边有人通知了秦某杰，打算让他把我接走。”

秦某杰证言称，叫“胖子”的人给我打电话……我挂电话给李某州他们说刘某某喝多了，咱们走去把他弄回来。

李某州证言称，秦某杰接了电话，听见秦某杰在电话说，别管了，我把他弄回来。挂了电话齐某杰就给我们说，走，彬子喝多了，咱们把彬子弄回来。李某州又称自己没有动手。

因此，一审判决认定上诉人打电话纠集秦某杰、李某州、韩某洋、董某国五人驾驶面包车追赶发现对方后殴打之系认定事实错误。按照一审判决认定的事实，打电话叫过去的秦某杰、李某州、成某、邓某，只有秦某杰和李某州去了现场，但也没有动手打架，反而进行阻拦，避免打架出现严重的危害结果发生，因此打电话纠集人员斗殴认定事实错误，上诉人这一方不具有聚众斗殴的目的。

三、本案仅上诉人一方具有单方故意，杜某某、张某超不具有斗殴故意，不构成互相加害于对方的故意

聚众斗殴罪主观形态应该是故意，而且为直接故意。目前主流观点认为，双方（在斗殴故意的支配下）进行相互殴打是聚众斗殴罪的客观要件，一方具有斗殴故意是认定对方斗殴故意成立的前提。因为，聚众斗殴罪是对合性犯罪，即最显著特征 “殴打的对向性”，该犯罪必须基于双方的对向行为才能构成，若一方打另一方则成立“殴打”而非“斗殴”。聚众斗殴在客观上要求存在聚集多人与对方互相对打的行为，在主观上应该具有互相加害于对方的故意。

结合本案来看，双方发生口角之后，杜某某和张某超离开，两人在超市买东西，并不知道上诉人一方过来，处于被殴打的境地，并不具有斗殴的故意，这也是杜某某案涉嫌聚众斗殴罪没有涉及第二起事实的主要原因。因此，从这个角度分析，本案对方在主观上没有形成互相加害于对方的故意，也就失去了认定上诉人一方斗殴故意成立的前提。

四、上诉人等人行为侵犯的是杜某某的人身权利，而非社会公共秩序，其具体行为不符合其所涉嫌犯罪的犯罪客体

聚众斗殴罪的本质特征是公然藐视法纪和社会公德，破坏公共秩序。具体而言，聚众斗殴犯罪所侵犯的主要不是特定的个人或者特定的公私财物，而是用聚众斗殴行为向整个社会挑战，从而形成对整个社会秩序的严重威胁。

在本案中，从犯规客体角度分析，通过一审判决书认定的事实，上诉人、韩某洋等人打杜某某、张某超，造成杜某某受伤，由此可知，上诉人等人针对的是特定的人事实伤害行为，且犯罪对象的特定性意味着犯罪行为所侵犯的对象即为人身权，不存在通过这种方式影响或者破坏社会公共秩序的问题。因此，一审判决认定的事实不符合聚众斗殴罪对于犯罪客体的要求。

五、本案上诉人的行为宜定性为故意伤害行为或者寻衅滋事行为

从上诉人的犯罪主观方面、客观行为以及对法益侵犯角度分析，上诉人的行为更符合故意伤害行为或者寻衅滋事行为。上诉人在主观方面具有伤害他人的故意，客观方面实施了伤害他人的行为，同时犯罪对象是明确特定的，因此上诉人的行为更符合故意伤害罪的犯罪构成要件，不能因杜某某、张某超的伤情达不到轻伤以上的标准，为了定罪判刑而拔高定性为聚众斗殴罪，而对罪刑法定原则于不顾。

因上诉人等人在殴打杜某某、张某超时手持镐柄、铁锹，符合寻衅滋事持械情节，再加之上诉人具有酒后发泄情绪的情节，随意殴打他人，较符合寻衅滋事要件。

辩护人认为，本案部分事实尚未查清，在法律适用上存在争议，在此罪与彼罪之争中，应当坚持罪刑法定原则，寻找更符合犯罪构成要件的罪名，总之，上诉人的行为不符合聚众斗殴罪，以上分析供合议庭参考。

六、行政处罚阶段收集的证据不能直接作为证据使用，刑事立案前收集的证据不能直接作为刑事诉讼证据使用

根据刑诉法司法解释第六十五条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。由此得知，在行政执法阶段，收集的客观证据可以作为证据使用，经法庭查证属实的，可以作为定案的根据。这里所指的证据不包括言词证据，比如行政案件当事人的询问笔录以及相关证人的询问笔录。

刑事案件立案前所取得的言词证据也不能直接作为定案的根据，需要进一步转换才可以作为证据使用。

根据以上理由，本案以下证据不能直接作为证据使用：

六、退一步讲，即便上诉人成立聚众斗殴罪，一审判决四年六个月量刑畸重

一审判决以上诉人犯有聚众斗殴罪（持械）且有累犯情节、自愿认罪，判处上诉人有期徒刑四年六个月。

根据本案的具体情节，诸如参加人数、次数、伤害后果、是否造成社会秩序严重混乱、造成公私财物损失等，一审判决量刑明显畸重。相较之其他聚众斗殴犯罪案件，本案参加人数五名，且没有充分证据证实秦某杰、李某州参与了打架，在案只有充分的证据证实只有上诉人、董某国、韩某洋参与了殴打对方，从伤害结果来看，判决书仅是认定造成杜某某受伤，其连轻微伤都不够，可以说伤害结果忽略不计，本案也并未对社会秩序形成不良影响。依此判处四年六个月量刑确实畸重。

杜某某涉恶团伙判决业已生效，两起聚众斗殴犯罪判处四年六个月，单就杜某某涉嫌的上述所指的第三起事实的聚众斗殴案情节要比上诉人的情节远远恶劣严重，然而杜某某数罪并罚后与上诉人同等刑期，两者相比较显然量刑失衡，对上诉人极不公平，也不符合罪责刑相适应的原则。

结果：采纳辩护人意见，改判！