时间：2023-01-20 23:33:53来源：法律常识
作者：
何红梅、林庆仪
北京国枫律师事务所
在北京市进一步化营商环境的政策指导、要求下，北京破产法庭、北京市破产管理人协会相继成立，通过各方联动推进，简化并加速“僵尸企业”退出市场相关机制逐步完善，近三年办理的破产清算案件数量呈持续上升的态势，案件规模和复杂程度也不断增加。每个案件都有着不同的疑难问题，不能仅凭经验处理，这让我们在履行破产管理人职责时仍如履薄冰。就破产管理人的执业风险及相关防范措施，在此作一个归纳。
一、管理人主要职责
《企业破产法》第二十五条规定了破产管理人基本职责，主要有以下几个方面：
（一）接管财产、印章和账簿、文书等资料；
（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；
（三）代表破产企业进行必要的民事及其它活动，比如,决定债务人的内部管理事务、日常开支和其他必要开支，参加破产企业的全部诉讼、仲裁活动；决定债务人的内部管理事务；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；提议召开债权人会议。
（四）管理和处分债务人的财产,对破产财产依程序进行评估、变价和分配。
（五）人民法院认为管理人应当履行的其他职责，比如，管理人对重整计划执行的监督职责。
上述为《破产企业法》第二十五条规定的管理人职责，此外，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》《九民纪要》规定以及实践中要求，管理人履行的主要职责还涉及以下几个方面：管理人对已知债权人的通知，对申报债权的审核和确认；管理人对破产企业债权、财产的追讨；经人民法院许可后，管理人自行公开聘请中介机构并进行监督的职责；债务人的有关人员不配合清算的行为导致债务人财产状况不明，或者依法负有清算责任的人未依法及时履行破产申请义务，导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失，致使管理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损害的，管理人可请求上述主体承担相应损害赔偿责任并将因此获得的赔偿归入债务人财产（管理人未主张上述赔偿，个别债权人可以代表全体债权人提起上述诉讼）；办理企业注销登记等破产终结事宜。
二、管理人履行职责过程中的主要风险及防范
（一）管理人调查破产企业财产状况的执业风险及防范
管理人对于破产企业的财产，无论是否接管，都应展开尽职调查工作。对于当下破产企业大部分为人去楼空的僵尸企业，管理人应通过查找公开信息，查阅工商档案等方式，找寻企业及相关负责人的联系方式，书面通知破产企业及其法定代表人/负责人、高管人员、财务负责人、股东等主体要求交接。在交接未果的情况下，管理人也应依法开展调查工作，通过现有可行的方式查找破产企业财产，比如去不动产中心、车管所、银行、知识产权等相关单位调查其名下是否有车辆、不动产、存款、无形资产等，以及通过公开裁判文书及执行信息，核查破产企业债权债务情况。
若因管理人未尽职全面调查破产企业财产，导致清算财产应发现而未发现或出现遗漏，给债权人造成重大损失，管理人可能将面临被追责的法律风险。
（二）管理人通知已知债权人的执业风险及防范
根据《企业破产法》第十四条 人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。在法院公告之外，通知已知债权人的职责由管理人执行。若未及时送达债权申报通知，导致债权人无法按时申报债权导致的风险，将由管理人负责。在实际操作中，管理人在接管掌握的情况之外，还应通过自行核查的方式，了解破产企业的社保债权、医保债权、公积金债权、税务债权，以及公开执行案件的债权人普通债权或担保债权、职工债权，并视其为已知债权人，通知其申报债权。
目前，公告通知一般由法院按照最高法院的要求，在“全国企业破产重整案件信息网”发布公告。对于已知债权人的通知，由管理人通过书面送达的方式通知。为规避风险，管理人可要求债权人采用现场申报的方式以核对原件、核实申报人信息；对通过邮寄申报的，管理人应当通过电话、微信、钉钉或其他可以保留确认过程的书面或视频方式，核对债权人收到的债权申报文件以及申报债权文件。
（三）管理人债权审查和确认债权的执业风险及防范
对于债权的审查和确认，管理人重担在肩，债权审查不严谨将可能导致债权人追究管理人的责任。管理人应严格依法审核债权材料，一般情况下，管理人对于有生效法律文书确认的，应当根据生效法律文书确认债权，并重点核查裁判文书中判决的本金、违约金及利息等计算方式。如果已有进入执行程序的，应该有执行终结裁定书，或向执行法院了解执行进展情况，但对于超过申请执行时效的债权不列入破产债权；对于无生效法律文书确认，但证据真实、合法、充分，或者虽然证据不足，但债务人财务记录有明确记载或者有其他证明文件的，应当根据证据、财务记录或者其他证明文件进行债权确认，或管理人委托有资质的会计师事务所对破产企业进行审计的，可根据审计结果确认债权，但对于超过诉讼时效的债权不列入破产债权。对于证据不足的债权无法进行确认的，可以不予确认，债权申请人或利害关系人有异议的，可以申请管理人复核，若管理人对异议不予采纳，异议人可以向人民法院提起债权确认之诉，通过法院审理后的判决结果来进行认定。
（四）管理人接管、管理、处分破产企业财产的执业风险及防范
管理人在接管破产企业时，应做好清点、书面交接工作，重点关注财产的真实性、合法性、权属问题等问题，针对财产的不同特质制定管理制度并向人民法院报备，否则可能面临接管手续不全和接管过程无见证的风险。
在接管时，双方应当进行现场核查，并进行书面交接，对于企业没有保管或第三方占有、使用的财物，破产企业的相关人员应作出说明，详细记录，并依法追缴。对于由第三方继续保管较为妥善的财产，报人民法院同意后，可由管理人继续委托其保管，比如委托银行保险柜保管的贵重财物。
管理人应当妥善保管破产财产，避免出现保管不当、保险缺失的现象。管理破产财产的安全一直存在诸多难题，如车辆、设备、物业等，对此，管理人团队中可以专门安排破产财产管理的负责人，定期对破产财产进行核查。特别是对于施工工地、矿山等特殊场地的安全管理，应当设立警告牌，并安排人员定期巡视，防止出现因管理疏忽而导致的安全事故、财产丢失。如管理人委托有相关资质、资格的机构代管，最好征得债权人同意，并签订委托管理合同，明确责任。
管理人应依法定程序处分财产，避免自行处分带来的风险。管理人可公开选聘专业的评估机构对破产财产、股权进行评估，防止低价出售；对于价值不高的一些办公设备、办公用品，不进行评估的，应通过债权人会议或者债权人委员会通过，并确认拍卖价格，在拍卖不成交时再交由管理人议价出售。
（五）管理人对外催收债权、追究高管及股东责任的执业风险及防范
若管理人不积极催讨对外债权，导致债权不能收回，或者超过诉讼时效，或者证据灭失的，管理人对此将面临赔偿的风险。为避免在履行职务过程中的风险，管理人应全面掌握破产企业债权信息，核实证据，尽力追讨，避免遗漏追讨债权而导致没有履行职责，从而导致给债权人、债务人或者第三人造成损失的情况。在实际操作中，破产企业常常存在大量的过了时效的债权，或未过时效但追讨困难的债权，若债权金额不大，预计执行困难，且追讨费时费力、得不偿失的债权，可通过债权人会议商讨决定是否通过诉讼方式追讨，管理人不能自行决定放弃追讨债权。
在现实办案过程中，大部分“僵尸企业”高管、股东均联系不到，车辆、办公用品等破产财产被转移，股东存在出资抽逃现象，由于未能接管企业的财务账册，无法查清财产被转移的性质、关联方往来具体情况，管理人很难通过提出诉讼等方式进行追讨，与此同时又有一些线索表明，高管、股东可能存在上述行为，导致管理人在调查、追讨时证据不足、费用短缺，但若管理人不向债权人表明，就此放弃，管理人可能会被债权人认为没有尽到勤勉尽职的义务。在此情况下，管理人需要向债权人会议进行汇报核查情况，由债权人决定是否提起有关追讨，并垫付一定的清算费用。
（六）管理人参与破产企业诉讼、仲裁的执业风险及防范
管理人有参加破产企业的全部诉讼、仲裁活动之职责。经人民法院指定担任破产企业管理人后，无论是否接管了企业，相应法律责任业已产生，管理人应重点关注破产企业涉诉情况，如有正在发生的诉讼情况，应当积极参加其诉讼、仲裁活动，以免因管理人缺席审判而造成破产企业损失。近期网上舆情所提到的广州市环博展览有限公司法定代表人一纸诉状，将该公司破产管理人（律师事务所及办案律师）告上法庭，认为其未尽责履行职务参与诉讼，从而导致案件败诉，管理人及办案律师应赔偿案件败诉带来的损失超过12.6亿元。该案尚无结果。据公开信息，该公司截止2018年5月29日，以其为被执行人在广州市海珠区法院的执行案共851件，从现实的角度来看，管理人接管该公司后将面临较大的工作量和难度，执业风险也较一般案件更大。正因如此，管理人更应注意依法履职、合理安排，避免执业风险发生。
综上，在破产重整业务领域，管理人在履行职责过程中必然伴随各种风险隐患，需要管理人严格依法开展工作，真正做到勤勉尽责、忠实履职，并从以下几个方面，进一步加强对执业风险的防范：
第一，在办理破产清算或破产重整案件过程中，需要加强管理人队伍的建设，保证有过硬的专业知识来完成对企业经营状况、财务等情况的核查，作为管理人应具备应对清算、重整程序中发生各种问题的能力。面对越来越复杂案件，管理人团队应当建立内外高效沟通机制以及重大问题集体决策制度，除破产清算领域相关法律法规外，还需要持之以恒地学习企业管理、财务等商业知识；
第二，管理人是受人民法院的指定，在债权人会议或债权人委员会的授权下行使管理职责。根据相关法律规定，管理人应当依法及时向人民法院进行执业行为报告；同时，破产管理人加强与债权人、债务人、其他利害关系人的沟通，取得相关当事人的信任；明确债权人会议是全体债权人的自治机构，处置公司财产等重大事项的决策须向债权人会议、法院汇报或由债权人会议审议通过，以避免管理人自行决断带来的执业风险；
第三，建立完善破产清算管理制度、流程及风控体系，实现工作流程化、流程标准化、标准明确化，形成一套完善的操作规范和办案指引，避免或减少风险的发生；
第四，参与破产管理人执行责任保险。目前，破产管理人可由律师事务所、会计师事务所等中介机构担保，但并非律师执业内容，管理人的执业风险也没纳入律师协会办理的律师执业保险中，对于管理人以及办案律师而言现阶段属于“裸奔状态”。即使未来纳入律师执业责任保险，该保险也无法满足管理人执业的高风险要求，分担执业风险，故需要参加破产管理人执业责任保险。
