时间：2023-01-21 08:22:21来源：法律常识
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■征地拆迁律师四有新标准：有专长；有态度；有口碑；有人情味
■拆迁维权有套路；高额补偿有妙招
作者 | 同格民商诉讼团队 王鹤然律师，公号： 赢在二审；按要求转载
近年来，随着经济社会的快速发展，优化城市环境成为城市发展过程中不可或缺的必要环节。由此，各地方政府对基础设施领域投入也不断加大，城区征地拆迁工作越来越多。不可否认，政府为公共利益进行征地拆迁对于城市的基础设施建设、房地产开发、对城区环境的改善、城市功能的完善以及市民生活品质的提升等，都发挥了至关重要的作用。
但同时，我们也应认识到，征地拆迁是一项政策性极强的工作，关系广大群众的切身利益，如不妥善处理和解决，必将引发大量的诉讼风险，这不仅会影响正常的生活秩序和社会稳定，也会成为制约经济发展的障碍。目前，各地政府在征拆过程中也经常遇到各式各样的疑难问题。基于此，笔者结合有关法律及相关案例，总结了12条对政府征拆过程中常见的法律风险，以期由点及面，对各地政府在征拆过程中应注意的典型问题提出警示，防范法律风险，对社会的和谐稳定和良好的生活秩序做出力所能及的贡献。
01、征地拆迁应以社会公共利益为目的
我国《物权法》第四十二规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产；《土地管理法》第二条也规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。另外，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：
(一)国防和外交的需要;
(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;
(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;
(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;
(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;
(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。前述法律都说明，政府征地拆迁应以社会公共利益为目的，地方政府以商业开发等理由进行征地拆迁不符合法律规定。
02、政府作出征收决定前应进行社会风险评估
根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条规定：市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。由此，政府在作出房屋征收决定前，应进行社会风险评估，需要经政府常务会议讨论决定的，应严格依照法定程序开会讨论并留存书面证据，否则可能承担败诉风险。
实践中，个别政府缺乏对程序合法的重视程度。例如，广水市人民政府在一次征收案件中，未提交证据证明其在作出房屋征收决定前，按照有关规定进行社会稳定风险评估；另外，被征收人多达70多户，属于数量众多，但广水市人民政府也未提交证据证明其在征收决定作出前已召开政府常务会议讨论决定，因此，广水市人民政府作出的征收房屋决定过程被认定存在违法情形，被法院确认违法。
03、征迁补偿协议内容应让被征收人充分了解，并依法送达
目前，各地政府的《征迁补偿协议书》大多是格式化的协议书，依照我国《合同法》的规定，政府征收部门在签订《征迁补偿协议书》前应当就协议书的内容告知被征收人，让其充分了解《征迁补偿协议书》的内容，双方应依照我国《合同法》的规定签订《征迁补偿协议书》，并将《征迁补偿协议书》送达被征收人。
实践中，一些政府征迁部门违反前述规定，仅让被征收人在空白的《征迁补偿协议书》上签名一份后就收走，被征收人不但无法了解关于征迁补偿的详细内容，甚至自己手里都没有一份《征迁补偿协议书》，这种严重违法的行为必然将招致巨大法律风险。
04、被征收人的补偿安置选择权应充分保障
根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条的规定：被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。实践中，一些政府直接在征收决定中载明安置方式为房屋产权调换，或直接载明安置方式为货币补偿，这种行为都直接夺了被征收人补偿安置的选择权。例如，广水市人民政府在其作出的房屋征收决定中载明“安置方式为征收范围内被拆迁户均采用货币化补偿进行安置。”这种仅规定一种补偿安置方式的做法，违法剥夺了被征收人自愿选择补偿安置的权利，故该行政行为存在违法之处，未告知被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换，侵害了被征收人的自主选择权。
05、房屋权属不明的应充分调查核实，尽到合理审慎注意义务
实践中，一些房屋空置较长，房主难以取得联系，通过在房门前贴约谈通知、登报约谈等多种联系方式，仍联系不到，政府无法与房主协商征收补偿事宜，导致超过了《房屋征收决定》规定的签订协议期限。此种情形下，政府也不能轻易将“无主房屋”认定为所有权不明，进而直接下达房屋征收补偿决定。在征收过程中，政府经多方渠道仍联系不到房主的，应向房屋登记机关查询涉案被征收房屋权属登记情况，或向公安机关调查房屋户籍登记及使用情况，或者通过其他有效途径查询房屋所有或者使用情况。政府在报纸和网站上发布的约谈通知和公告，无法实现其通知、公告被征收人的目的和效果。政府在没有尽到合理审慎注意义务的情况下，简单认定涉案被征收房屋为“所有权人不明确的房屋”，其作出的《补偿决定》也易被法院认定为事实不清，有违正当程序。
06、坚持“先补偿，后拆迁”原则，不得以非法方式迫使被征收人搬迁
根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。实践中，一些政府或征拆部门在房屋被强制拆除后再行制作征收补偿决定，违反了上述法律规定的在征收补偿活动中“先补偿、后搬迁”的基本原则。
07、无证房屋也应“先补偿，后拆迁”
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条、第二十八条规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁；征收决定是对被征收人执行强制搬迁的依据。据此，凡征收决定中要求被征收人搬迁并交出拆除的房屋，包括有证房屋和无证建筑，均应在征收补偿决定中明确是否补偿以及如何补偿，否则征收补偿决定违法。例如，重庆市南岸区政府在征收活动中，发现被征收人在征收范围内既有有证房屋，又有未经登记建筑，且其未登记建筑依附于有证房屋而非独立存在，政府在征收补偿决定中要求被征收人搬迁交出的房屋包括了有证房屋和未经登记建筑，但其在《征收补偿决定书》中设定了被征收人搬迁并交出房屋的义务，却仅对并不具有争议的有证房屋的补偿作出了决定，而对存在争议的未经登记建筑则只认定了结构和面积，未作出是否补偿以及如何补偿的决定，反而告知被征收人“由相关部门另行调查、认定及处理”，这种行为被法院认定为部分认定事实不清、证据不足，违反了“先补偿、后搬迁”的规定，最终被法院予以撤销。
08、被征收房屋的价值应经评估程序依法确定
房屋价值评估报告是行政机关作出补偿决定最重要的依据之一，如果没有作出评估或者评估报告未及时送达，会导致被征收人申请复估和申请鉴定的法定权利无法行使，进而使得补偿决定本身失去合法性基础。我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定”，因此，政府要征收房屋，应委托具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定，得出房屋的价值后，才能根据评估的价值与被征收人签订协议书。一旦政府没有证据证明自身已经委托相关机构对被征收房屋的价值进行评估，也没有证据证明已经将评估报告送达被征收人的，属未按规定程序对被征收房屋价值委托评估，不符合法律规定。
09、评估机构的选择程序应做到证据留痕
依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。《国有土地上房屋征收评估办法》第四条规定：房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定；在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。
具体办法由省、自治区、直辖市制定。由此警示政府，房地产价格评估机构的选择过程要留存完整充分的证据材料，如被征收人的协商确定某机构的过程、时间、结果；协商不一致的证据材料；投票或其他随机方式选择评估机构的证据。但实践中政府在组织评估过程中往往缺少“步步留痕”的证据留存意识，例如聊城东昌府区政府在诉讼过程中未能提供给被征收人留出选择评估机构的协商时间及被征收人协商不成情况的有关证据，也没有提供以随机形式从多家房地产评估机构中选出案涉房地产评估机构的事实过程情况的有关证据。故法院认定房屋征收部门选定房地产评估机构程序不符合法律规定
10、房屋价值应合理确定，评估方式应合理选择
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定，对被征收房屋价值补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条规定，注册房产估价师应当根据评估对象和当地房地产市场状况，对市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法进行适应性分析后，选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估。被征收房屋的类似房地产有交易的，应当选用市场法评估；被征收房屋或者其类似房地产有经济收益的，应当选用收益法评估；被征收房屋是在建工程的，应当选用假设开发法评估。
例如，彬州市北湖区政府作出的房屋征收补偿决定依据房地产估价报告选用“成本法”认定被征收居住房屋补偿价值，但被征收居住房屋所在区域较为成熟，市场化程度较高，理应选用市场比较法，选用“成本法”不能真实、客观反映被征收居住房屋的市场价值，与《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定不相符。房屋征收补偿决定认定的被征收居住房屋补偿价值违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定的公平补偿原则。
11、房屋评估报告要及时送达，被征收人申请复核评估的权利要及时告知
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第二款规定：“对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。”《国有土地上房屋征收评估办法》第二十条第一款规定：“被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，应当自收到评估报告之日起10日内，向房地产价格评估机构申请复核评估。”
根据以上规定，如果被征收人对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估，对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。但进行复核评估和申请鉴定的前提，是政府已经将房屋评估报告对被征收人进行了送达程序，否则，被征收人申请复核评估及申请鉴定的权利将难以得到保障。
另外，政府也应对被征收人告知在如果评估结果有异议，可在法定期限内向房地产价格评估机构申请复核评估。例如，重庆渝中区政府在诉讼过程中虽然出示了《渝中区燕子岩B段旧城区改建房屋征收初步评估价格公示》、《廖成碧燕子岩X号房屋征收评估报告》，但在前述文件中均未载明被征收人具有申请复核评估的权利，也未出具其他证据证明征收部门向被征收进行了告知，故被法院认定为程序违法。
12、强制拆除前应告知被拆迁人救济途径
依照《中华人民共和国行政强制法》第十八条的规定，政府在实施强制拆除前也应当通知当事人到场，当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩。因此，即使符合拆除的条件也不能剥夺了房屋所有人在强制拆除行政行为中依法享有的权利。例如，儋州市政府征收涉诉土地为国有后，未及时拆除地上房屋，形成了李某在涉诉土地上长期居住的事实。
虽然政府以公告、通告的方式告知李某限期进行建筑物登记和限期拆除房屋，但是在诉讼程序中，政府除了提交了发布《公告》、《通告》以及在强制拆除前对房屋及附属物进行评估测算的证据外，并未提供告知李某享有陈述和申辩权，以及申请行政复议或提起行政诉讼的权利，即对李某的房屋及附着物实施强制拆除，剥夺了李某在强制拆除行政行为中依法享有的权利，属程序违法，结果该强制拆除的行政行为被法院确认违法。