时间：2023-01-26 03:30:07来源：法律常识
本文选自公众号【地产建工谈】
作者：
张纲 北京市盈科（南京）律师事务所 高级合伙人
陈晶梦 北京市盈科（南京）律师事务所 律师
最近一位客户遇到了头疼的问题：客户是一家建工企业，公司的一处项目上有个包工头没有把农民工的报酬按数下发。民工为了讨薪找到工地负责人，要求客户付他们欠发的报酬。这是背景。
虽然这次来讨薪的人员和金额都不是很多，但公司那么多项目在施工中，如果工地上其他民工们也出现类似的问题纷纷效仿，也会为公司带来巨大的损失和麻烦，所以客户还很是紧张：“我们要付这个钱吗，会不会要承担什么责任啊？”
其实，出现拖欠农民工工资的情况时，建工企业需要承担的责任并不是固定的，需要根据不同的情况进行分析和确定。
建工企业并不是农民工工资真正的“第一责任人”
首先，我们需要明确的一点是，由于建工企业和农民工之间并不是劳动关系，所以农民工的工资问题并不是必然要由建工企业直接担责的。
最高法在关于《全国民事审判工作会议纪要》的释明中已经明确了：承包人与农民工之间既不是雇佣关系，也不是劳动关系。
是不是劳动关系首先要看双方有没有建立劳动关系的合意。而这个场景下，双向缺乏合意的。并且，如果直接认定建工企业与劳动者之间存在劳动关系，那么作为实际雇佣农民工的包工头反而就不用承担任何责任了，这显然是不公平的。
由此可知，建工企业和农民工之间并不是直接关联的，中间还有分包人、劳务公司、包工头之类的角色。这样的情况下，单纯的说建工企业需要或者不需要对拖欠的农民工工资承担责任都是不准确的说法。
所以接下来，我们来结合实践中比较常见的几种情况，看看建工企业在不同场景下分别需要承担怎样的责任。
01
建工企业对工程进行合规的分包时，只需承担分包合同约定的义务，不对分包人负责范围内的农民工工资负责。
根据合同相对性的原则，将工程合规的分包给有用人资质的单位时，建工企业是与分包人之间成立合同关系，只需承担分包合同约定的义务。由于分包人具有用人资质，此时，只要建工企业已经与分包人按约结算，就已经完成了自己应尽的义务。分包出去的项目中的出现农民工工资拖欠的情况，农民工应当去找分包人主张自己的权益。建工企业已经支付了应付的工程款，对于农民工工资被拖欠并无过错，无需承担代偿等责任。
02
建工企业将部分工程分包给个人包工头时，出现工资拖欠的，需要承担“连带”责任
《保障农民工工资支付条例》规定了，建工企业使用个人包工头派遣的农民工，出现拖欠农民工工资的情况时，由建工企业负责清偿，建工企业可以再依法向包工头进行追偿。
对比刚刚的情况，这里明显建工企业需要承担更多的责任。无论建工企业是否与包工头之间进行过结算，一旦出现了农民工工资被拖欠，农民工都可以要求建工企业先行支付，之后建工企业再去找包工头追偿。
区别的主要原因就在于，这种情况下，建工企业是明知包工头不具备用人资质的，由此导致农民工无法及时收到工资，建工企业是具有“过错性”的。并且，法律认为这种“过错性”是较为严重的，建工企业此时需要承担的是一种类似“连带”效果的责任。为了保障农民工的权益问题及时得到解决，建工企业得先把钱付出来，至于是否已经向包工头付过了，可以再自行去找包工头处理。
这个状况其实是最近几年常常见到的状况，为了规避这个问题，我们建议建工企业可以通过约定直接代付的方式，将款项直接支付给农民工。减少包工头扣押资金的机会也就减少了农民工因讨薪引发矛盾的可能。如果实在无法直接代付，建工企业也应当在与包工头的结算过程中保留支付凭证、注意监督工资薪酬发放。一旦真的出现包工头携款跑路的情况，应及时报警，此时包工头已经涉嫌拒不支付劳动报酬罪。
幸运的时候，农民工可以顺利拿回钱，建工企业也就安全了，但如果农民工拿不到钱，回过头来找建工企业，那建工企业必然还是要承担起这份责任。
03
因为发包人没有结算工程款，导致建工企业没钱发农民工工资时，发包人需要承担责任
保证民工工资首先是要保证资金的充足，那如果建工企业因为结不到工程款而没钱，农民工工资发不出来该怎么办呢？
还是看《保障农民工工资支付条例》，该条例对工程建设领域做了特别规定。为了避免发包人不结算工程款导致建工企业没有资金支付农民工工资，发包人是应当向建工企业提供工程款支付担保的。建工企业在与发包人签订合同的时候，可以对此做相关的增加。
如果因发包人未按照约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠，建工企业可以主张，要求发包人以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。
除此以外，我们还建议建工企业应该开设农民工工资专用账户，专门用来支付农民工工资。专用账户可以将农民工工资与工程款分开，这样的话，如果建工企业因为一些纠纷涉诉，农民工工资专用账户也可以避免被法院查封或者冻结，从而保证工资可以及时发放，减少农民工不能按时拿到报酬的继发风险。
农民工工资的问题其实只是农民工系列问题中一个代表性的问题，这一系列的问题对很多施工单位来说都是可能遇到的“通病”，我们先将工资方面常见的一些情况整理出来供大家参考。接下来我们还会陆续跟大家探讨例如农民工的工伤问题，是否要签订劳动合同、如何做到全面落实建工企业用人、用工制度的整改问题等等。
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