时间：2023-01-26 06:55:26来源：法律常识
前言：刑辩君在某司法案例库，以“直播”“淫秽物品”“一罪”为关键词，搜索到近三年的不起诉决定书70份，经逐份研究，归纳出8个最典型的直播类涉黄案件无罪辩护要点。
一、事实不清、证据不足
1.无法查清行为人拍摄的视频有多少个系故意为传播而拍摄的。
江苏省东海县人民检察院 东检一部刑不诉（2019）81号
案件事实
东海县公安局移送审查起诉认定：犯罪嫌疑人罗某某自2018年4月17日至2018年5月2日期间，在广东省江门市蓬江区一出租屋内通过互联网登陆＊＊直播平台进行色情直播。在直播期间以语言、淫秽表演、提供淫秽视频等方式引诱平台游客向其刷礼物，后添加游客为微信好友，通过微信发送、QQ群共享的方式向132名用户传播自己制作拍摄、互联网获取的视频157部。经鉴定，罗某某传播的157部视频中有130部被认定为淫秽物品，27部不是淫秽物品，期间共非法牟利83285元。林某某在明知罗某某通过直播平台传播淫秽物品牟利的情况下，仍配合罗某某拍摄淫秽视频，且拍摄的淫秽视频均被用于传播获利。
不起诉分析
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为东海县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。林某某和罗某某共同拍摄32个视频，但有多少个视频系故意为传播而拍摄无法查清，本案不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对林某某不起诉。
2.无法查清行为人传播淫秽物品的违法所得数额及注册会员人数。
江苏省徐州市泉山区人民检察院 泉检诉刑不诉（2018）41号
案件事实
徐州市公安局泉山分局移送审查起诉认定：2017年10月至2017年12月期间，犯罪嫌疑人朱某某利用“老司机”网络视频直播平台“至尊”家族长的身份组织多名女性在该平台上进行淫秽表演。其中犯罪嫌疑人王某某、张某某（昵称：小＊＊、ID号：1957＊＊）使用“老司机”手机客户端以裸露胸部、生殖器、语言挑逗、发生性行为的方式进行淫秽表演，每次直播注册会员观看人数约二百余人，经查实共获利人民币2274元。
不起诉分析
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为徐州市公安局泉山分局认定的王某某传播淫秽物品的违法所得数额及注册会员人数事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
3.无法证实行为人传播的视频系淫秽物品以及发送的淫秽视频数量。
郴州市苏仙区人民检察院 郴苏检公诉刑不诉（2019）3号
案件事实
郴州市公安局苏仙分局移送审查起诉认定：2018年2月起，叶某某（另案处理）开始利用QQ群和微信群发送链接客户端的方式推广一点网络直播平台，通过网络发展“家族长”招揽直播女到该平台进行现场淫秽直播表演，所得利润平台占30％，家族长占10％，直播女占60％。由于直播人数的增加，叶某某联系了其朋友王某某帮忙，王某某便带着宋某某、李某某（均另案处理）到缅甸帮助叶某某、王某某一起经营一点平台。宋某某、李某某为平台做客服，王某某协助叶某某为该平台做推广。被不起诉人祖某某利用手机在一点平台注册的昵称为“YD0°一暧昧”（ID57576）进行淫秽表演，其间获利75000余元。另查明，被不起诉人祖某某利用其手机向多人发送多部疑似淫秽视频。
不起诉分析
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为现有证据无法证实被不起诉人祖某某传播的视频系淫秽物品，也无法证实祖某某发送淫秽视频的具体数量，郴州市公安局苏仙分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
4.无法证实行为人系直播平台股东或者其参与平台经营管理、分红。
郴州市苏仙区人民检察院 郴苏检公诉刑不诉（2019）2号
案件事实
郴州市公安局苏仙分局移送审查起诉认定：2018年2月起，叶某某（另案处理）开始利用QQ群和微信群发送链接客户端的方式推广一点网络直播平台，通过网络发展“家族长”招揽直播女到该平台进行现场淫秽直播表演，所得利润平台占30％，家族长占10％，直播女占60％。由于直播人数的增加，叶某某联系了其朋友被不起诉人王某某帮忙，王某某便带着宋某某、李某某（均另案处理）到缅甸帮助叶某某、王某某一起经营一点平台。宋某某、李某某为平台做客服，王某某协助叶某某为该平台做推广。
不起诉分析
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为现有证据无法证实被不起诉人王某某系一点平台的股东、也无法证实其参与了平台的经营管理并参与分红，郴州市公安局苏仙分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对王某某不起诉。
二、犯罪情节轻微，且具有从轻、减轻处罚情节。
5.行为人患有精神疾病，具有限定刑事责任能力，具有坦白情节，积极上缴非法所得。
山东省曲阜市人民检察院 曲检公诉刑不诉（2019）9号
案件事实
经本院依法审查查明：自2017年12月6日至2018年3月30日，被不起诉人郭某某通过网络注册验证，分别在“蜜汁直播”、“天虎平台”、“旺旺直播”等淫秽网络直播平台担任女主播，采取裸露生殖器官、乳房以及自慰等方式进行淫秽表演，让观众为其打赏从中获取非法利益。截至案发，被不起诉人郭某某共获得非法利益47566元。
案发后，被不起诉人郭某某上缴非法所得4万元。
不起诉分析
本院认为，被不起诉人郭某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的行为，涉嫌制作、传播淫秽物品牟利罪，但被不起诉人郭某某经山东安康医院精神疾病司法鉴定所《司法鉴定意见书》鉴定：1、郭某某患有双相情感障碍，作案时处于躁狂发作期；2、郭某某在本案中具有限定刑事责任能力。因此，被不 起诉人郭某某具有法定可以从轻或减轻处罚的情节；另，被不起诉人郭某某具有坦白情节，系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度好，自愿认罪、认罚，且积极上缴非法所得，属犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条第一款的规定，可以免予刑事处罚。
6.犯罪情节轻微，自首、初犯、从犯。
浙江省绍兴市越城区人民检察院 越检公诉刑不诉（2019）667号
案件事实
经依法审查查明：2018年4月至2019年1月期间，李某某通过“萌宝宝”等网络直播平台与网络用户聊天，并以“送跑车进群有福利”等言语诱惑的方式，引诱网络用户在平台直播间赠送价值人民币188元的“超级跑车”和价值人民币3888元的“光年之恋”等网络虚拟礼物，待网络用户赠送上述礼物后留下QQ号码，被告人李某某便将网络用户加入微信、拉入其事先创建的QQ“学习群”，并通过群管理员被不起诉人王某某上传淫秽视频供群内人员观看。何某某作为被告人李某某和“萌宝宝”直播平台的中间联系人，在明知被告人李某某传播淫秽视频牟利的情况下，仍积极帮助被告人李某某与直播平台进行收入结算，并从中收取5％的提成。截止案发，李某某非法获利共计人民币49002元。经鉴定，该QQ群内共存有视频31部，均属于淫秽物品。 2019年4月27日，被不起诉人王某某主动向四川省成都市武侯区红楼派出所投案，并如实供述自己的犯罪事实。
不起诉分析
本院认为，被不起诉人王某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条规定的行为，但犯罪情节轻微，社会危害性不大，能够主动投案自首、认罪态度较好，且系初犯、从犯，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，对王某某不需要判处刑罚。为贯彻宽严相济的刑事政策，达到处理刑事案件的法律效果与社会效果的有机统一，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对王某某不起诉。
7.在单位犯罪中受单位领导指派参与犯罪，系从犯、初犯，认罪认罚。
浙江省杭州市西湖区人民检察院 西检公诉刑不诉（2019）195号
案件事实
经本院依法审查查明：2018年2月至2018年12月，温州＊＊科技有限公司总经理柳某某、法定代表人林某甲（均另案处理）明知蝌蚪软件存在淫秽直播表演的情况下，仍指令其公司员工被不起诉人张某甲及朱某某、王某甲、吴某某、金某某、周某某为蝌蚪软件提供技术运营维护，并收取开发及维护费共计人民币32.7万元。2018年3月至12月，蝌蚪软件充值金额共计人民币120.149万元。
不起诉分析
本院认为，犯罪嫌疑人周某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百六十五、三百六十六条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有如下情节：第一，属于单位犯罪中受单位领导指派参与实施了犯罪行为，主观恶性较小；第二，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；第三，系初犯，无违法犯罪前科；第四，自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，可以从宽处理。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。
8.行为人提供的是一般性的技术性工作，参与时间较短、程度较轻，系从犯，且归案后真诚认罪悔罪。
绍兴市柯桥区人民检察院 绍柯检公刑不诉（2018）335号
案件事实
经审查查明：2017年8月开始，王某某冒名陈某某注册齐齐哈尔市悦橙网络科技有限公司，在未取得《中华人民共和国电信与信息服务业务经营许可证》等证件的情况下以营利为目的非法运营星光、约美、泛果、优陌等手机端网络直播平台，通过家族长组织女主播在平台进行淫秽表演吸引游客注册观看、充值购买虚拟币消费。2017年10月23日，被不起诉人刘某某通过网上招聘进入该公司工作，在明知公司运营的直播平台存在淫秽表演的情况下，仍为公司苹果手机端的直播平台提供文字、颜色修改等技术工作，直至2017年11月30日被公安机关查获。经鉴定，2017年11月1日22时14分至11月2日00时7分许，在手机APP“泛果直播”提取到的30部直播表演视频中的27部属于淫秽物品。
不起诉分析
本院认为，被不起诉人刘某某为他人组织淫秽表演提供技术支持，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、第二十五条第一款之规定，构成组织淫秽表演罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被不起诉人刘某某起次要、辅助作用，系从犯。但被不起诉人刘某某提供的是一般性的技术性工作，参与时间较短、参与程度较轻，且归案后真诚认罪悔罪，犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以免予刑事处罚。
结语：刑辩君研阅的70份不起诉文书中，存疑（证据不足）不起诉的占绝大部分，说明直播类涉黄案件在审查起诉阶段，辩护律师打证据问题进行无罪辩护，容易取得理想效果。事实上，这类案件侦查机关取证难度较大，因为即时直播的数据难以固定、恢复，因此取证程序容易违反规定，或者出现取证不及时导致证据缺失的情况。辩护律师对涉案淫秽物品的数量、实际点击数、会员人数、违法所得等进行严格审查，若能指出证据漏洞，切断证据链，检察机关很有很可能会不起诉。
