时间：2023-01-26 10:40:14来源：法律常识
作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
根据刑法规定，对于从犯，应当从轻处罚、减轻处罚或者免除处罚。当然，从犯辩护在不同类型案件中的侧重点和可争取的空间有所不同。针对涉案金额大的诈骗罪案件，尤其是涉案金额动辄千万的电信网络诈骗案件，如果当事人在《起诉意见书》或者《起诉书》中的排名靠前，此类案件的从犯辩护，实际可以争取的往往是从轻或者减轻处罚。
而针对一些“轻罪名”、当事人涉案情节较轻的案件，免除处罚成为了实际可以争取的辩护方向。而刑法上的免除处罚，其本质是在从轻、减轻处罚的基础原则下，结合了当事人其他的涉案事实，整体评估认定为涉案情节较轻，从而给出的“更轻”处理的认定结果。
从法律规定的角度来说，如果当事人被认定为从犯，司法机关既可以选择适用从轻处罚，也可以选择适用减轻处罚，但两者之间在量刑上的区别是显而易见的，特定案件可能会出现10年以上和3年左右的量刑区别。因此从轻处罚、减轻处罚之间到底如何取舍、如何争取？如何最大限度的利用从犯辩护？才是我们辩护时应当重点探讨的问题。
针对涉诈骗罪案件的从犯辩护，先说一个“不确定性”地经验之谈，也是我们在办案过程中总结的情况。如果当事人先被认定为主犯，后续司法机关改变定性为从犯，绝大多数情况下都会适用减轻处罚。
这里以我们亲办的几起案件举例：
1.张某被一审法院认定为诈骗罪、主犯、量刑11年，二审改变定性为从犯、判处6年半。
2.黄某被一审法院认定成立诈骗罪、主犯、量刑10年，二审改变定性为从犯、判处8年。
3.陈某被检察机关指控诈骗罪、主犯、建议量刑14年，法院认定从犯、判处5年。
4.陆某被侦查机关认定诈骗罪、主犯、对应刑期10年以上，检察机关认定为从犯、最终判处4年。
上述几起涉诈骗罪案件，司法机关认定涉案当事人为从犯后，都适用了减轻处罚。这里的原因我们总结为以下两点：
其一，司法机关改变当事人主、从犯定性的初衷。办案机关认为以基准刑对当事人进行量刑明显畸重，即使按照基准刑最低的量刑来“从轻”处罚，亦无法体现该当事人与其他涉案人员（主犯）在案件中职责、地位、作用的区分，所以为了区别对待，为了减轻处罚而认定当事人为从犯。这种探讨看似颠倒了司法机关应当先定性、再量刑的逻辑顺序，但在实际办案过程中，不可避免的会出现司法机关先整体评价全案、预估量刑，再“找”情节精准量刑的判罚现象。
其二，是刑事辩护的问题。辩方如何能够影响到办案机关，使办案机关认识到应当对特定当事人降档处罚，而不仅仅是从轻处罚。从实务的角度来说，不少案件的“从轻处罚”对量刑的影响，几乎是可以忽略不计的。我们甚至难以从量刑中去衡量和评价，办案机关到底有没有从轻。但是减轻处罚由于具有“降档”的性质，比如从10年以上降到10年以下，会有明确的判罚界限和标准，自然是显而易见的。
如何为特定当事人追求从犯的减轻处罚，这既可能需要对全案事实、证据，甚至包括全案的罪名、定性提出有理据的辩护意见，通过定性辩护追求量刑时的体现；又需要结合特定当事人涉案的事实、证据、情节，论证其在涉案行为中角色、地位、作用低，从而应当与主犯进行“区别对待”。
此外，结合我们办理的案件，谈一谈涉诈骗罪案件中，主从犯认定可能会遇到的错误情形：
第一，办案机关会因为另案处理，而错误认定主从犯。
比如平台与经销商类型的案件；比如总公司、分公司、分店类型的案件。从一个刑事案件的整体性角度来说，不少分部门的负责人在整个案件中的作用，对于整个公司的经营发展，对涉案行为起到的影响，都是极其有限的。但是不少本应属于从犯的涉案人员由于被分案处理，办案机关在面对分案件中同样存在的几名甚至几十名当事人，容易产生分案也必须要区分主从犯的情况，可能会导致二次认定主犯的问题，忽视了分案中所有涉案人员都可能是从犯的情形。
这样的案件我们遇到过两起，即上述张某、黄某案，好在最后都由二审法院予以了纠正。
第二，针对一些主犯在逃的案件，可能会存在错误认定主从犯的情况。例如在我们处理的一起涉诈骗罪案件中，在案证据显示，涉案公司的老板、实际控制人是张某某，公司总经理的任命、员工的招聘、涉案产品的进货、与其他公司的合作、财务的收支、盈利的分配、员工工资的发放、广告费的支出都是由张某某控制，总经理的工作也是和张某某直接对接，在案证据一致性指向张某某才是涉案公司的老板。
但是在涉案公司的老板张某某未归案的情况下，办案机关将仅仅负责广告推广业务、领取提成的挂名法定代表人李某某认定为主犯。
针对这种情况，我们认为，李某某仅仅是为涉案公司“跑广告”，从其在涉案行为中的职责、作用，李某某仅应当承担与“跑广告”相适应的责任，不能在主犯未归案的情况下，加重其他涉案人员的刑事责任。刑事案件由于个案实际情况的不同、审理的需要，在主犯未归案的情况下，其他涉案人员的刑事诉讼程序可以正常进行。但由于不同的涉案人员没有处于同一诉讼程序中审理，一方面，要考虑个案定罪、量刑的证据标准；另一方面，在主犯未归案的情况下，不得变相加重其他涉案人员的刑事责任。
第三，主犯由于错误认定，没有被一并指控的案件。在我们处理的一起涉电信网络诈骗案件中，办案机关没有将提供涉案平台、涉案APP，并对涉案人员进行业务监管，知情并同意涉案人员经营行为的甲公司及其相关人员认定为诈骗罪，仅仅是针对依托于涉案平台、甲公司进行经营行为的涉案人员进行指控。
在此种情形下，可能会导致主犯由于错误定性，没有被追究刑事责任，从犯反而被推向主犯身份加重处罚的结果。因此，如何审查上述平台、甲公司及其相关人员的刑事责任问题，如何厘清涉案主从犯划分问题，本质上还是要回归到案件事实、证据，辩方需要梳理案件细节，协助办案机关查明案情，还原案件事实、真相，有罪之人应受法律追究，但也应罚当其罪。
