时间：2022-10-17 15:43:05来源：法律常识
在什么情况下，一场战争可以被称为正义的？
对开战理由的正当性问题，经常说法不一，但是交战过程中造成的伤害、引发的罪行，则比较确定。
因此，对战争的约束，应该贯穿于开战、作战以及战后的整个过程。除了开战正义外，还存在着交战正义、战后正义。
随着俄乌战争的拉锯，伤亡的残酷程度实际上有增无减。
根据各方统计的数据，在开战一个月左右的时间里，俄乌军队的死亡人数均达到了1万以上。
平民死伤也不少，根据联合国统计，截至4月27日，共有2787名乌克兰平民死亡，3152人受伤，联合国调查人员认为，实际数字远高于此。
在布查和马里乌波尔等地方，平民遭到屠杀，构成了严重违反日内瓦公约的战争罪，要求将肇事者绳之以法的呼声也不断升高。
◎ 拜登将俄罗斯总统普京称为战争犯后，德国总理朔尔茨（Olaf Scholz）也称，普京要对乌克兰战争负有罪责。
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国际刑事法院（ICC）检察办公室负责人卡里姆·汗（Karim AA Khan）表示，到3月11日，他的办公室已经收到了41个国际刑事法院缔约国的转介，它们呼吁国际刑事法院调查在乌克兰发生的战争罪。
目前，国际刑事法院的调查小组已经在乌克兰开展工作，以收集和审查证据，并建立了专门的网站以接收信息。
它们构成了俄乌战场上的第三种力量。
◎ 卡里姆·汗在布查调查期间说，乌克兰是「犯罪现场」，国际刑事法院需要「穿透战争迷雾以查明真相」。
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追究战争始作俑者责任的可能性，随着战争形势的发展，正在累积。
但是，在主权国家面前，国际刑事法院的正义是否只能停留在口头？
对于战争暴行，正在进行的调查能否有效阻止？
普京及其他可能被指控者，最后是否会受到审判？
要回答这些问题，就需要回顾国际法对犯下战争罪行的人进行刑事审判的理念和实践。
国际刑事法院，是世界上第一个常设的审判战争罪的法庭。
◎ 国际刑事法院（ICC）总部设在荷兰海牙。
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在国际刑事法院诞生之前，对于反人类罪行的审判，一般援引的是普遍管辖权（Universal Jurisdiction）。
普遍管辖权是国际法的一项原则，指的是对某些具有普遍性的国际规范，任何国家都有权进行审判，而不论罪犯的国籍，居住地，罪行发生所在国是否签署过相关的国际公约。
简而言之，对某些罪行的管辖权，可以不受国籍、犯罪地点的限制，任何国家都可以提出主张。
它的诞生，跟二战和纳粹的历史有直接的关系。
二战中，纳粹大规模的残酷暴行，震撼了全人类。
◎ 奥地利埃本塞集中营的囚犯，被用于做「科学」实验。
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如果国际社会，以及各个国家继续恪守主权界限，或者出于其他原因，对这些暴行坐视不管，无疑将会让类似的事件重演。
艾希曼（Adolf Eichmann）在耶路撒冷地方法院被起诉一事，通常被援引为普遍管辖权的先例。
在纳粹统治期间中，纳粹党头目艾希曼负责将犹太人移送到集中营，并实施对犹太人的屠杀。
二战后，在各方帮助下，犹太人建立了他们自己的国家——以色列，而他们从未放弃对大屠杀进行追责。
1960年，以色列情报部门获知艾希曼的行踪，在阿根廷将其逮捕，随后将他送到以色列境内受审。
以色列以绑架的方式将他拘捕，这在合法性上存疑，但很多人都承认，对于在德国境内犯下的罪行，以色列同样有管辖权。
而且，以色列最高法院之所以主张管辖权，它的理由不在于，以色列作为犹太人主体的国家，能够代表艾希曼的受害者，而是出于对反人类罪行，以色列和其他国家一样，拥有普遍管辖权。
因此，以色列的诉讼中也涉及到艾希曼对其他非犹太人的罪行。
此后，在著名的皮诺切特案中，普遍管辖权的问题也成为一个争议点。
◎ 20世纪著名独裁者皮诺切特，在1974年至1990年间担任智利总统，卸任后依然担任陆军总司令和终身参议员。
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1998年10月16日，智利前总统皮诺切特（Augusto Pinochet）在英国就医期间，一名西班牙法官对他发出了国际逮捕令。
原因是皮诺切特在智利当政期间，曾造成三千多名西班牙公民的死亡和失踪。
一名英国法官因此签发了临时逮捕令，将皮诺切特逮捕。
在是否应该将皮诺切特引渡至西班牙的问题上，英国最高司法机构，上议院司法委员会进行了讨论。
由于智利已经批准了《反酷刑公约》，所以五名法官都认为，皮诺切特可以被引渡至西班牙，而且不享有豁免权。
当然，是否将皮诺切特引渡到西班牙的最终决定权被交给了内政部。
最终皮诺切特以健康为理由，被送回智利，但智利国内也激起了审判皮诺切特的浪潮。
就此，这一事件成为推动智利民主化的一环。
另一个例子，涉及乍得总统哈布雷（Hissène Habré）。
◎ 哈布雷大量使用酷刑惩罚反对派，最终被乍得部落武装推翻，流亡至塞内加尔。
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在1982至1990年间，哈布雷以残酷的方式虐待和杀害政治反对者。
根据乍得官方一个调查团指控，可能有4万名政治犯被他杀害。
2016年，哈布雷所居住的塞内加尔和非洲联盟共同设立了非洲特别法庭。
这是非洲第一个建立在普遍管辖权原则基础上的法庭，它最终以反人类罪、战争罪等罪名，将哈布雷判处终身监禁。
既然普遍管辖权可以对犯下违反人道主义罪行的个人进行惩处，那么，为什么普遍管辖权之外，还需要国际刑事法院呢？
实际上，各国也更倾向于通过国际法庭来审判国际罪行。
除非在特定类别的国际罪行上，被起诉公民所属的国家已经签署过承认普遍管辖权的协议，例如《反酷刑公约》。
◎ 1973年皮诺切特政变后，大规模使用残忍手段惩处国民，引发了让施虐者没有避风港的关切和反酷刑国际运动，图为1973年巴黎的废除酷刑会议。
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与国际组织的刑事管辖不同，普遍管辖权是由某个国家的法院行使的。
著名的功利主义伦理学家，彼得·辛格（Peter Singer）在《如何看待全球化》中，对普遍管辖权的发展历史进行过梳理。
他的结论是，普遍管辖权的应用，在当前的主权国家体系中，很容易被当成国家的工具，从而引发冲突。
辛格援引了英国法官布朗-威尔金森勋爵（Lord Browne-Wilkinson）的观点，他曾在2001年的一次著名的国际会议上，发表了关于普遍管辖权原则的唯一反对意见。
他强调，将审判国际罪行的权力交给国家，很可能会引发，甚至加剧国家之间的冲突。
如果本国官员遭到别国逮捕或者指控、审判，那么本国可能会采取强硬姿态，甚至诉诸武力来进行回应，这样导致的结果更多是对和平的破坏，而不是增进和平的机会。
他指出，某些国家可能会逮捕和审判西方的官员，而西方国家也可能试图以恐怖主义活动的罪名起诉伊斯兰极端分子。
布朗-威尔金森勋爵的担忧，曾经两次在以色列应验。
2001年，以色列外交部发出警告，提醒以色列官员在国外旅行时要小心，因为某些国家可能会指控他们侵犯巴勒斯坦人的人权。
警告才发出不久，时任以色列总理的沙龙（Ariel Sharon）就面临被起诉的风险。
◎ 1982年的贝鲁特难民营大屠杀，大概有800至3500人遇难，沙龙为此被迫辞去国防部长职务。
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原因是1982年难民营大屠杀的幸存者在比利时提请对其立案。
这次大屠杀是由以色列的黎巴嫩基督教盟友发动的，但以色列的一份官方调查认为，当时曾任以色列国防部长的沙龙未能阻止屠杀，因此负有间接责任。
另一次是在2009年，以色列外交部长利夫尼（Tzipi Livni）计划前往伦敦出席一次会议的时候，差点遭到英国一个治安法庭的逮捕。
对她的指控，源于以色列在加沙的军事行动，治安法庭对利夫尼的逮捕令，也是行动受害者的代理律师申请的。
◎ 2008年12月，以色列在加沙地带进攻哈马斯，造成大概1417人死亡，包括大量巴勒斯坦平民，利夫尼当时是战争内阁成员，哈马斯组织在西方有大量同情者。
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为此，利夫尼不得不取消了原计划的访问，以免遭逮捕。
随后，英国议会通过了一项立法，允许检察长直接否决逮捕令，这让政府能够掌控逮捕令的颁布。
2011年，这项新立法通过后，利夫尼才敢访问英国。
这表明，通过普遍管辖权追究战争罪的初衷是好的，但是，国内的司法机构，也可能被某些极端的民意和倾向所主导。
因此，将案件交给国际法院管辖，正是为了避免个别国家利用普遍管辖原则滥加控告的风险。
相比而言，国际刑事法院在管辖意图和能力方面，可能不如国内法院。
但是它的优势在于，能避免这两个可能性：让罪犯逃脱，和让相关案件的过度政治化，引起国家之间的正面交锋。
因此，在某些领域里，国际刑事法院有自己的活动空间，并有机会树立自己的权威。
在职能上，国际刑事法院主要是「以种族灭绝罪、战争罪、反人类罪和侵略罪审判个人」。
其独特之处在于，它是一个常设的法庭，管辖范围广泛，并能持续运作，而且它有权对制造严重罪行的个人进行审判。
它超然于冲突的双方，通过对战争中的犯罪，以及严重侵犯人权的行为进行追责和调查，增强了国际社会的行动能力，构筑了可以对战争进行问责的机制。
它的建立，不仅提供了一种惩罚战争暴行的方法，而且还阻止了潜在的种族灭绝和其他国际罪行。
对纳粹大屠杀的否定和反思，奠定了二战后国际秩序的基础，而国际刑事法院也渊源于这一历史事件。
二战结束后，对于制造战争罪行的个人，要不要公诉和审判，同盟国之间产生了争议。
美国联邦最高法院大法官杰克逊（Robert Houghwout Jackson）坚持认为，应该通过公开的审判维护人们对法律的尊重。
◎ 纽伦堡审判。
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于是，依据战胜国的权利，诞生了第一个审判战争罪行的国际法庭，即纽伦堡的国际军事法庭。
但是，为了审判特定罪行而设立的纽伦堡法庭，是临时而非常设的。
成立于1946年的海牙的国际法院（ICJ），是联合国下属的解决国家间争端的最高法院。
它是常设机构，但它只起诉国家，而不能起诉个人。
事实上，在国际刑事法庭于2002年成立之前，国际上并没有常设的刑事法庭。
冷战期间，由于两大阵营的分裂，也没有设立过临时特设的国际法庭。
直到苏联解体后，前南斯拉夫和卢旺达的战争罪行，以特设法院的方式进行了审理。
◎ 位于海牙的前南斯拉夫国际刑事法院（1993-2017）。
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但许多国际法专家认为，这些特设法庭由于是暂时性的安排，运作起来效率低下，威慑力不足，而且不同法庭之间，缺乏统一和连续的审判标准，对于创造惯例，形成关于人权的国际法体系也比较不利。
因此，1989年，特立尼达和多巴哥首先呼吁，联合国委员会应该就建立常设法院进行研究。
在接下来的几年里，这种呼吁得到了非洲和欧洲国家的响应和支持。
1998年7月，在罗马举行的一次会议上，经160多个国家的压倒性多数批准后，联合国大会通过《国际刑事法院罗马规约》（简称《罗马规约》），它也是国际刑事法院的创始条约。
2002年7月1日，《罗马规约》正式生效，世界上首次出现了一部永久性的全球刑法，对反人类罪的起诉，以及对战争罪的惩罚，从此变得有法可依。
根据《罗马规约》，法院的管辖权限于国际法规定的四类罪行：
1.种族灭绝，或意图全部或部分摧毁一个民族、种族、种族或宗教团体；
2.战争罪或严重违反战争法的行为，其中包括日内瓦公约禁止酷刑、使用儿童兵以及袭击医院或学校等平民目标；
3.危害人类罪，或作为对平民的大规模攻击的一部分而犯下的侵权行为，包括谋杀、强奸、监禁、奴役和酷刑；
4.一国对另一国领土完整、主权或政治独立的侵略罪行，或使用或威胁使用武力，或违反《联合国宪章》。
法院的调查工作由检察官办公室负责，检察官有权对个人提起种族灭绝、反人类罪和战争罪控告。
在调查权方面，成员国可以将其境内的情况提交法院，联合国安理会可以将需要调查的问题给提交法院，检察官也可以主动对成员国展开调查。
国际刑事法院的管辖权，限于对成员国的公民或组织，以及联合国安理会正式通过决议递交给它的案件。
此外，它仅对2002年罗马规约生效后发生的犯罪行使管辖权。
◎ 自2021年起，检察官办公室由曾担任联合国助理秘书长的卡里姆·汗领导。
图片来源：ICC
在内部的调查程序上，检察官必须在初步审查后，认定所指控的罪行「足够严重」，才会开启调查程序。
一旦展开调查，检察官办公室通常会派调查员收集证据，最后是否应将案件提交审判，则由法院的预审法官决定。
目前，国际刑事法院已经起诉了40多人，十人被判有罪，四人被无罪释放，这些人全部来自非洲国家。
有超过120个国家已经加入了《罗马规约》，成为了国际刑事法院的成员国。
也就是说，国际法庭的管辖权，是签约国通过条约赋予的。
而在目前情况下，国际刑事法院旨在补充而不是取代国家法院，它一般只能在国内的法院不能或不愿提起诉讼和审理时采取行动。
而且，与审判普通公民的国内法庭不同的是，它在确认主权国家的政治人物的罪行和责任上，面临着更大的障碍。
文艺复兴时期，佛罗伦萨政治学家马基雅维利曾说：
「我关心我的祖国，更甚于我的灵魂。」
◎ 《君主论》作者、现代政治学奠基者马基雅维利（1469-1527）。
图片来源：The school of life
而各个国家对这种关心，也可谓是「投桃报李」。
现代世界的数百年历史中，民族国家为政治家的不道德行为，不论是清洗异己、屠杀不服从者，还是侵略战争，都提供了支持和理由，成为了他们的保护伞。
政治家可以去为自己国家争取最大的利益，而最后免于一切惩罚，还可能被当作民族英雄。
这种状况塑造了政治的格局，以及我们已经走过的历史。
而最近数十年来，国际刑事法院以及普遍管辖权共同表现出的理念，是主权不能为个人的严重犯罪提供庇护，或者成为犯罪的终极理由。
国际社会划出底线，制定标准，用以审视主权国家的活动，某些越过底线的行为，必须要受惩罚。
◎ 普京离被告席的距离，取决于俄军的表现和国内的反对力量。
图片来源：Carl Court/AFP
那么，具体到这次，国际刑事法院的调查会对普京和战争进程产生什么影响，普京会不会遭到审判并定罪？
现阶段，调查依然在进行，对双方接下来的行为也会造成影响。至于他们具体会作何选择，可以做如下几种猜想：
第一，国际刑事法院和其他制裁一起，加剧了普京处境的孤立。
普京为了避免将来被国内竞争者和反对者夺权，被国际社会清算，必须要在战争中赢得某种胜利，否则下场可能很悲惨。
第二，一些俄罗斯军事人员可能会担心受到国际刑事法院审查而有所克制。
法院的调查可以阻止他们犯下潜在的残暴之举，使他们由于考虑到调查人员的存在而更多地自我克制。
当然，也可能促使双方快马加鞭地销毁犯罪证据。
第三，对于被视为受害者的乌克兰来说，调查和舆论压力同样会带来制约。
在国际刑事法院调查人员关注的情况下，泽连斯基及其手下为了保持道德优势，也会尽量避免残酷的报复和虐待行为。
◎ 普京吞并克里米亚的漫画。
图片来源：KHPG
2016年，由于国际刑事法院将俄罗斯吞并克里米亚的行为归类为占领，俄罗斯就此退出了条约。
而现在，作为入侵一方的俄罗斯也不太可能配合法院的战争罪调查。
但是，他们也应该会考虑到，失去舆论上的支持，意味着孤军作战，意味着失去国内民众的支持，从而会影响到某些人的政治生命。
人道主义其实并不是毫无意义的旗帜，而是战争双方，中立方，乃至所有利益相关方，都会试图争夺的舆论高地。
围绕着人道主义的博弈，涉及到话语权和实际的利益，甚至可能在国际政治变局中，扮演关键角色。
另一个问题，是普京本人是否会被国际刑事法院定罪。
审判普京的第一个绊脚石，是俄罗斯已经退出《罗马规约》。
对此，可以参照的历史案例，是统治苏丹30年的前总统巴希尔（Omar al-Bashir）。
◎ 2021年，苏丹过渡政府同意向ICC移交巴希尔，后者目前仍在国内以贪腐罪服刑。
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2003年开始的苏丹达尔富尔冲突，造成至少30万人死亡，250万人流离失所，是近年来最严重的人道主义灾难之一。
2009年，国际刑事法院以犯下战争罪和危害人类罪为名，对巴希尔发出逮捕令。
而此时的巴希尔还在任上。
对一个国家的现任元首发出逮捕令，这在国际刑事法院历史上还是第一次。
当然，由于苏丹没有通过《罗马规约》，以及最主要的，巴希尔依然手握大权，那一纸逮捕令不被他放在眼里。
直到2018年的12月，苏丹全国爆发反对巴希尔统治的大规模抗议，2019年4月11日，巴希尔在政变中被军方撤职并拘留。
由于苏丹不是国际刑事法院的成员国，2021年8月，内阁投票批准了《罗马规约》，从而为将巴希尔移交国际刑事法庭铺平了道路。
被自己国家移交到国际法庭的著名案例，还有前南斯拉夫联盟的前总统米洛舍维奇（Slobodan Milosěvi）。
◎ 前南问题法庭中的米洛舍维奇，科索沃战争时期的南斯拉夫联盟总统，被指控犯有战争罪和种族灭绝罪。
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他在担任塞尔维亚总统期间，推行大塞尔维亚主义，激化了塞尔维亚族和其他民族的矛盾，并酿成了从1991年到2000年的南斯拉夫内战，造成了大量的伤亡和破坏。
在战争中惨败的米洛舍维奇，最终在民众的反对声中失去权力，并遭到逮捕。
2002年，米洛舍维奇被引渡到联合国下属的前南斯拉夫问题国际刑事法庭，他也成为了首位被送上海牙国际法庭的前国家元首。
米洛舍维奇和巴希尔的相似之处，在于他们都是战争或者政变中丧失权力的失败者。
因此，当他们受到审判的时候，已经丧失了曾经享有的安全和保障。
遗憾的是，似乎也只有在这样的条件下，曾经的罪行才会受到公开的惩罚。
而对于大国来说，国际刑事法院这类国际组织似乎很难造成太大的困扰。
就在过去不久的2020年，当国际刑事法院对美国在阿富汗涉嫌的的战争罪进行调查时，川普以制裁作为回应。
◎ 2020年6月，川普签署行政令，授权制裁国际刑事法院的部分人员。
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当时，川普表示，美国不是国际刑事法院的成员国，该法院对美方人员不具有管辖权，无权针对美国军事和情报人员在阿富汗的行为进行调查。
这种行为，似乎印证了国际上广泛存在的，关于国际法的某种观点，即不承认国际法的规范效力，只愿意从地缘政治角度看待国际关系。
而在另一端，是理想化的法律至上主义，即期待它能向国内法律一样，成功约束、协调国家的行为。
在这种观念看来，法律本身是好的，只是存在执行上存在各种问题。
然而，在目前，就像国际组织的运作无法跨越主权国家的行为逻辑一样，国际法也无法跨越国际政治的逻辑，而只能配合后者，选择合适的时机，共同发挥作用。
实际上，规范性的力量和现实性的力量都共同存在，相互约束，任何一方走得太远，都可能被拉回来。
一个典型的例子，涉及中俄在联合国制裁中的态度转变。
◎ 在和平抗议的最初几天，卡扎菲（Muammar Gaddafi）的军队杀死一百多人，随后又派军队镇压引起的武装反抗。
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由于阿拉伯之春的影响，2011年2月15日开始，利比亚国内出现反政府示威，但遭到政府军的暴力镇压，并逐渐演变成为内战。
2011年3月17日，主要出于保护利比亚平民的目的，联合国安理会通过第1973号决议，在利比亚设立禁飞区。
中国和俄罗斯虽然持有保留意见，但都未使用否决权，这使得北约在利比亚的军事行动成为可能。
然而，在保护平民的目的实现后，北约很快越过权限，协助反抗军推翻了卡扎菲政权，而这一行动至今存在争议。
此后，利比亚长期处在敌对势力的内战之中。
对反对者的武力镇压，同样在稍晚的时候发生在阿萨德政权上。
但保护平民作为一个理由，它的效力可能已经受到了某种削弱。
2011年10月4日，对于联合国以更温和得多的方式制裁叙利亚的决议，中国和俄罗斯都投下反对票，俄罗斯外长还用利比亚的事情为否决辩护。
很重要的原因是，由于前车之鉴，它们认为，在联合国体现的正当的理由与合法的决议之下，北约和西方实际上是以颠覆政权为目标。
◎ 2021年，叙利亚内战的十年造成数十万平民丧生，数百万人流离失所。
图片来源：AA
而阻止联合国的行动，能否让接下来的叙利亚的内战得以避免，已经不得而知了。
但关于保护人权等普遍价值的共识，无疑在实际效果上受到打击，向所谓的「不干涉主权」的原则的退返，则再次占了上风。
这表明，国际法和国际组织，与现实国家力量之间，是在一个关系网络中，各自起作用的。
无论是普遍管辖权还是国际刑事法院的管辖权，它们的价值在于，逐渐限制国家的投机性行为，创造新预期。
从而，国际社会可以逐渐建立新的道德和行事标准，并以此形成对主权国家约束机制。
但是，就当下而言，战争罪调查和起诉对战争进程的影响，只能是间接和有限的。
国际刑事法院不会直接创造和平，或者解决冲突的根本原因。
这并不意味着，对国际刑事法院的调查，及其追究战争罪的目标，我们可以加以轻视。
它们无疑将会带来长远好处。
当国际社会的规范和原则，越来越受到挑战和无视的时候，那些应该坚持的底线，会是我们仅剩的武器。
卡里姆·汗所言有理：
「如果我们不尝试，我们就没有机会。如果我们尝试，也许我们能够以积极和有意义的方式推动问责制。」
对战争进行问责，是人类文明进步的表现，也是为了不至于在仇恨升级中走向毁灭。
参考资料
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British court issued Gaza arrest warrant for former Israeli minister Tzipi Livni.The Guardian，2009-12-14.
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Here’s what the ICC can actually do about Putin’s war crimes.Vox，2022-04-09.
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Will the ICC investigation help or hinder peace in Ukraine?.Al jazzera，2022-03-17.
Ukraine declared a crime scene by ICC: Chief prosecutor Karim Khan visit Bucha.9web4, 2022-04-14.
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[澳] 彼得·辛格.如何看待全球化 : 写给每一个关心世界的人. 沈沉(译) 北京联合出版公司，2017-11-01.
