反垄断法司法解释，反垄断法安全港制度

记者 | 程大发

编辑 | 赵孟

2022年6月24日，十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过关于修改反垄断法的决定，自2022年8月1日起施行。这是反垄断法自2008年施行以来的首次修改。

2021年10月19日，十三届全国人大常委会第三十一次会议曾对《反垄断法（修正草案）》进行了初次审议。上海交通大学特聘教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王先林向界面新闻介绍，与《反垄断法（修正草案）》一审稿相比，二审稿的改动包括：对数字经济的内容进行了完善；将执法主体重新规定为国务院反垄断执法机构；调整了安全港规则，使其仅适用于纵向垄断协议等7个方面具体内容。

“整体来看，这次反垄断法修改的地方还是比较多的。”王先林介绍，既在宏观上明确了“强化竞争政策基础地位”，并新增“国家建立健全公平竞争审查制度”的条款，也针对数字经济领域进行了总括性规定和一定的具体规定，还有大量针对具体垄断行为及其法律责任的修改。

深圳大学特聘教授、中国社会科学院研究员王晓晔告诉界面新闻，此次修法的一个明显的亮点和重点是加重了处罚力度，这包括大幅度提高了违法实施经营者集中的罚款数额、引入个人责任、引入了特别威慑的条款、增加了信用惩戒和刑事责任等五个方面。

王晓晔介绍，加大反垄断法的处罚力度是必要的。这一方面因为反垄断法是禁止性规定，应当具有威慑力；另一方面，反垄断案件涉及的经济体量一般比较大，很多案件涉及整个行业或者整个市场，对企业的影响很大。这种情况下，如果反垄断法对违法行为的处罚没有威慑力，就不能起到惩罚违法者、教育广大经营者和实现反垄断立法的目的。

从2020年1月，国家市场监督管理总局公布草案的公开征求意见稿后，反垄断法的修改过程一直伴随争议。王先林告诉界面新闻，“因为反垄断法专业性强，首次修改涉及的问题很多，牵涉各方的利益，受到广泛的关注，所以一直存在很多不同的看法。”例如，“安全港”规则的适用范围就是争议的一个重要问题。二审稿将“安全港”规则放在涉及“交易相对人”的第18条，多位受访学者介绍，这说明“安全港”规则不涉及横向协议。

所谓“安全港”， 即豁免制度。现行反垄断法关于垄断协议采取“原则禁止+例外豁免”的法律框架，第15条规定了可以豁免的情形。 北京市立方（广州）律师事务所主任刘延喜接受南方周末采访时解释，新增的豁免制度，或者说是“安全港”制度，是从市场份额角度来考量，未达到相应市场份额标准的垄断协议当事方可能被豁免。

他进一步解释，垄断协议的形成有企业自身原因的，有可能有利于企业的经营，并且可能有利于维护市场竞争秩序，因此不是必然会产生严重的排除、限制竞争的效果。只有垄断协议的危害程度达到一定程度，才可能构成垄断协议。用市场份额作为一种判断基准，可能是一种可行的做法。

中国社会科学院大学法学院副教授韩伟在接受《第一财经》采访时说：横向垄断协议较之纵向垄断协议的反竞争风险更高、损害理论也更健全；针对纵向垄断协议设置“安全港”，有助于提升市场预期、降低企业合规压力。 所谓横向协议，指平等主体之间签订的协议，比如公民与企业，企业与企业等。纵向协议指具有上下级之间签订的协议，比如分公司与总公司之间的协议。

但王先林认为，“将‘安全港’规则仅适用于纵向垄断协议是值得商榷的。”他介绍，虽然其他法域的“安全港”规则也主要适用于纵向垄断协议，但在横向垄断协议仍然存在适用“安全港”规则的情形，如在研发、专业化生产、技术转让等领域。中国此前的相关反垄断指南中，也都是适用于横向和纵向垄断行为，当然适用于横向垄断协议时的标准更严格。

王晓晔表达了类似的看法。“‘安全港’规则不适用横向协议存在问题，因为除了核心卡特尔，很多横向协议具有合理性。”王晓晔说，例如反垄断法第20条对很多横向协议作出了豁免的规定。如果参与这些协议企业的市场份额很小，这些协议就可以适用“安全港”规则。卡特尔，原意为协定或同盟。指生产同类商品的企业为了垄断市场，获取高额利润而达成有关划分销售市场、规定产品产量、确定商品价格等方面的协议所形成的垄断性企业也联合。

王晓晔告诉界面新闻，这次修订虽然一定程度完善了反垄断法，但也有很多值得讨论和完善的地方。一方面，反垄断法中一些不适应新经济时代从而应该删除的条款没有被删除。例如，2007年颁布的垄断法豁免出口卡特尔，是基于我国出口企业在外国经常遭遇不公平的反倾销诉讼，因此它们有必要协调出口价格，避免因相互间价格战导致出口产品的价格过低。现在世界上大约140多个国家和地区颁布了反垄断法，并且这些法律大部分和我国反垄断法一样，具有域外适用的效力。“在这种情况下，我国反垄断法豁免出口卡特尔的规定对我国出口企业不会有实质性的帮助，因为这种行为虽然不会违反我国反垄断法，但很可能在出口目的地国被视为违反该国的反垄断法。”王晓晔说。

另一方面，一些条款虽然增加了反垄断法的威慑力，但是可操作性比较差。例如新增的特别威慑条款规定，“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的”违法行为，反垄断执法机构可以按照相关规定，处以2倍以上5倍以下的罚款。“因为这种条款一方面对企业的影响很大，另一方面执法机关认定‘三个特别’有比较大的自由裁量权。”王晓晔说，“执法机关还应就存在‘三个特别’的情况作出细则性解释或者指导性案例。”

王先林认为，为了首次修改后的反垄断法能有效实施，相关的反垄断制度规则也需要随之修订完善，或者出台新的配套规则。“因为反垄断法作为上位法，只能确定反垄断的原则框架，一些具体的问题需要通过相关配套的反垄断法规、规章或者指南等细化性的规则去解决。”王先林说。