时间：2022-10-26 10:03:10来源：法律常识
上周二下午，我在某市公安局某区分局搞了一场讲座--《刑事调查取证中应关注的问题》。以下是其中部分内容。
一、从证据存在的问题来看
从证据本身可能存在的问题来看，可以把证据分为非法证据、不具有合法性的证据、瑕疵证据、不得作为定案根据的证据和虚假证据五种。
1.非法证据
以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，是非法证据。
根据最高检、最高法、公安部、国家安全部和司法部发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，证据一旦确定为非法证据的，则一律排除。
要杜绝非法证据，这就要求侦查人员一定要依法办案。
2.不具有合法性的证据
谈不具有合法性的证据，本应包含非法证据，但在这里，不包括非法证据，因为前面已经讲过非法证据了。
比如，行政机关在行政执法中所做的证人证言。如果没有经过侦查人员转换，则不能作为刑事诉讼的证据使用。因为相对刑事诉讼来说，行政机关对刑事案件没有调查取证权。
又如，侦查机关对案件没有管辖权的话，侦查人员所收集的证据都没有合法性。
对不具有合法性的证据，尽量补救，或者重新取证，令其具有合法性。
3.瑕疵证据
瑕疵证据是指办案人员因轻微违法而获取的证据。轻微违法是指办案人员收集证据的程序、方法不符合法定程序，尚未损害到公民宪法性等实体性权利的行为。
法律规定可以对某些瑕疵证据进行补正或者做出合理解释，若能得到补正或合理解释，该证据即具有证据能力；若无法予以补正或合理解释则应当予以排除，不得继续使用。
比如，讯问笔录上没有侦查员签名或者只有一个侦查员签名时，这份讯问笔录即为瑕疵证据。对此，补签即可。
4.不得作为定案根据的证据
法律规定有些证据直接不得作为定案的根据。
比如，物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。
又如，对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。
所以，侦查人员一定要熟悉哪些证据在什么情形下属于法律规定的不得作为定案根据的证据，然后在调查取证中注意避免。
5.虚假证据
虚假证据是指伪造或者捏造的证据。
比如，侦查人员没有找某位证人取证，或者找某位证人时证人拒绝作证，为了交差，侦查人员伪造一份证人证人。这种伪造的证据就是虚假证据。
对虚假的证据，一律不得作为定案的根据。对责任人，还要追究责任，甚至是刑事责任。
所以，侦查人员一定要实事求是，不要投机取巧，更不能胡乱走捷径。
二、按法定证据种类来看
根据《刑事诉讼法》的规定，法定证据有：犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；证人证言；被害人陈述；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；物证；书证；视听资料、电子数据等八种。
1.犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解
讯问是一门大学问，也是最能反映讯问人审讯水平的环节，有人称其为“讯问的艺术”。大凡能够称为艺术的东西，都是很精深的学问，不是一朝一夕能学会的，也不是三言两语能说清楚的。
一般来说，看审讯人员的水平，可以看其做的讯问笔录：如何发问以及发问是否周延。看公诉人的水平，可以看其庭审举证：如何组织证据。看法官的水平，可以看其写的判决书：如何认定证据、归纳事实以及说理。看辩护律师的水平，可以看其写的辩护词：是否有理有据。
（1）什么样的被告人供述，直接不得作为定案的根据？
一是讯问笔录没有经被告人核对确认的。比如，2020年我辩护的一个案子，当事人就没有核对笔录，也没有在讯问笔录上签字。我的质证意见是“本次讯问笔录不具有合法性和真实性，不得作为定案的根据”。
二是讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的。
三是讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的。
（2）什么样的被告人供述，是瑕疵证据？
讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：
一是讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；
二是讯问人没有签名的；
三是首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。
对程序有瑕疵的证据，最终还是要回到程序违法是否影响证据的真实性上来。因为法官更看重的是“实体正义”，即案件事实的真实可靠；对“程序正义”，往往不是太关注。有时为了避免不良影响，还限制辩护人在法庭上讲办案人员程序违法的事，比如刑讯逼供的问题。
（3）被告人供述和辩解存在反复，怎么处理？
一是被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。
曾经有当事人向我咨询“能不能翻供”，我说：“翻供需要有合理的理由，不是想翻就能翻的。既需要说明以前供述不实的原因，也要说明真实的情况，且真实的情况还要有证据相印证。否则，不但达不到翻供的目的，还会影响认罪态度。”
二是被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述。
三是被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。
由此可见，仅凭被告人供述，是难以定案的，还必须有相关证据相印证。
其实，我在审查“被告人供述”时有一个秘诀：在对被告人供述做出评判前，先听听当事人对自己的供述是什么看法。你是不是觉得太简单了？其实，真正有用的经验都不复杂。所以，才有“假传万卷书，真传一句话”的说法。
2.证人证言、被害人陈述
（1）什么样的证人证人，不得作为证据使用？
一是处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。
二是证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。
实践中，在证明被告人是否“明知”的犯罪主观要件时，证人证言中常常出现“可能”、“应该”等猜测性、推断性的证言。
（2）什么样的证人证言，不得作为定案的根据？
一是询问证人没有个别进行的；
二是书面证言没有经证人核对确认的；
三是询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；
四是询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。
五是经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的。
（3）什么样的证人证言，是瑕疵证据？
证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：
一是询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；
二是询问地点不符合规定的；
三是询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的；
四是询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。
（4）证人出庭的，其当庭作出的证言，效力如何？
一是证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。
二是证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言。
三是证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。
对被害人陈述，参照对证人证言的注意事项。
3.物证、书证
（1）什么样的物证、书证，不得作为定案的根据？
一是物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的。
二是书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的。
三是在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的。
四是对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的。
（2）什么样的物证、书证，是瑕疵证据？
物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用：
一是勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的；
二是物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章的；
三是物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的；
四是有其他瑕疵的。
（3）某些关键物证、书证直接决定案件成败。
记得2009年我办理的某政协副主席受贿案，起诉书指控其于某次会议后收受参会的某房地产公司老板贿赂。后来，我调取了该次《会议记录》，证明该老板没有参加会议，从而否定了该笔犯罪事实。
4.鉴定意见
（1）什么样的鉴定意见，不得作为定案的根据？
一是鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；
二是鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；
三是送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；
四是鉴定对象与送检材料、样本不一致的；
五是鉴定程序违反规定的；
六是鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；
七是鉴定文书缺少签名、盖章的；
八是鉴定意见与案件待证事实没有关联的；
九是经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的；
十是违反有关规定的其他情形。
（2）没有法定鉴定机构，怎么处理？
对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。
5.视听资料、电子数据
什么样的视听资料、电子数据，不得作为定案的根据？
一是经审查无法确定真伪的；
二是制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。
实践中，对电子数据的取证难度较大，故往往成为辩护人很容易抓住的辩点。
记得我2019年辩护的某传播淫秽物品牟利案，就是因为电子数据这个证据存在问题，“在无法扣押原始存储介质的情况下，也未严格按照法定程序对电子数据进行提取，未达到电子数据完整、全面、客观、及时的标准，导致本案现有证据无法形成证据链来证明公诉机关指控的……”
最后法院对被告人都从宽处理。若按检察院指控的犯罪事实，主犯应判有期徒刑十年以上，最终只判了三年。
6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录类证据
（1）勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的，不得作为定案的根据。
（2）辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
一是辨认不是在侦查人员主持下进行的；
二是辨认前使辨认人见到辨认对象的；
三是辨认活动没有个别进行的；
四是辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；
五是辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的；
六是违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。
（3）侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不得作为定案的根据。
（4）实践中容易出现的问题：
一是见证人往往不适格，办案人员为了方便，常常使用办案单位聘请的辅警作为见证人。其实，在找不到合适的见证人时，办案人员只要对相关活动全程录像即可，没有必要使用不适格的见证人。
二是辨认中容易出问题的是“辨认前使辨认人见到辨认对象”、“给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑”以及“用辨认代替DNA鉴定”等。
三是物证可能来源不明。比如，提取物证没有提取物品清单，物证从现场哪个地方提取的不清楚，没有物证照片，等等。
四是现场勘查不彻底，遗漏了重要的物品、痕迹等。
三、办案机关或者办案人员出具的说明类材料是否属于证据呢？
实践中，《情况说明》《到案经过》等说明类材料，几乎在每一个案件的卷宗里都存在。它们可能表现为程序性材料，证明相关程序事实，也可能用于证明案件量刑事实，如自首、立功等。虽然《刑事诉讼法》没有将其列出，它们也不属于八种法定证据种类中的任何一种，但实践中法院同样把查证属实的说明类材料作为定案的根据。
那么，侦查机关办案人员能不能出具《情况说明》，以证明案件定罪事实呢？比如证明其出警抓获犯罪嫌疑人过程中所看到的与定罪相关的案件事实。
我查阅过相关法律文件，没有发现“办案人员不能对案件定罪事实作证”的规定，但查到过案例（深圳市中级人民法院[2013]深中法刑一初字第234号刑事判决书）。这是一个贩卖毒品案，《起诉书》指控被告人在被办案人员抓获时，办案人员从被告人随身携带的挎包内查获了疑似冰毒的白色晶体物，不过被告人始终坚称这些物品不是他的，也不是从他的挎包内搜出来的。
法院认为，“在物证等关键证据的提取上，不能仅有公安人员的单方面证明，而应有其他客观证据证明取证的合法性和证据的真实性，通过对侦查权的限制和监督最大程度保护人权、防止冤假错案。”
“即便有再多的公安人员证明，亦不能仅凭公安人员单方面的证言认定物证的合法性和真实性。”
“虽有数名公安人员证言证实从被告人随身挎包内查获了疑似冰毒的白色晶体物，但相应物证及鉴定意见已被排除，不能仅据公安人员的证言作相关事实认定。”
显然，法院没有否定办案人员就定罪事实所作的证言，只是认为办案人员的这种证言，不能单独作为定案的根据。
我个人认为，办案人员作为证人，缺乏中立性，案件的处理结果同办案人员有利害关系，无法排除合理怀疑。
所以，办案人员出具的证明案件事实的《情况说明》，不能单独作为定案的根据。即这种说明类材料只能作为其他证据的辅助性材料，必须以其他证据为基础。否则，不得作为定案的根据。
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何忠民律师，湖南省邵阳县人，1997年7月毕业于西南政法大学，其后分配到国家检察机关工作8年，2005年至今从事律师工作，主要从事刑事辩护、刑事合规和企业危机管理工作，尤其擅长职务犯罪、经济犯罪案件辩护。
其每年亲自承办的案件一般不超过10件。不过，凡是其亲自承办的案件，必亲力亲为，全力以赴，把辩护工作落到实处，力争把每一件案子办成经典案例。
从业以来，办理过厅级、处级、科级等领导干部、公务员职务犯罪案件数十件，办理过企业老板、高管经济犯罪案件数十件，绝大多数都实现了预期的辩护目标，深受客户好评。
现任北京盈科（长沙）律师事务所股权高级合伙人、监事会监事，长沙市人民检察院人民监督员，湖南省和长沙市律师协会刑事专业委员会委员。
