实行行为，实行行为与非实行行为

远桂宝

　　对组织卖淫罪“组织行为”的理解，是涉及到罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的重大问题。尽管司法解释对组织行为进行了界定，但是具体适用到形形色色、千差万别的个案中难免存在模糊和争议的地方，迫切需要多角度解析。

　　从立法宗旨看，组织卖淫罪的组织行为是实行行为。1979年刑法既没有组织卖淫罪，也没有协助组织卖淫罪。两罪都是来源于1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第1条规定，后被吸纳为刑法的具体规定，但该决定对组织卖淫和协助组织卖淫的罪状没有详细阐述。有鉴于此，为了更好地执行该决定，1992年“两高”《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》将组织他人卖淫罪解释为“以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”，并将协助组织他人卖淫罪解释为“在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为”，同时还强调，协助组织他人卖淫的行为，有具体的罪状和单独的法定刑，应当确定为独立的罪名，适用单独的法定刑处罚，不适用刑法关于从犯的处罚原则。由上述罪名的演变可知，组织卖淫罪和协助组织卖淫罪属于法律规定上的两罪和实质上的共同犯罪关系。两罪是以在组织卖淫活动中分工不同来划分的，协助组织卖淫行为本来是组织卖淫的帮助行为，协助组织卖淫的正犯原本是组织卖淫的帮助犯，协助组织卖淫的成立以存在组织卖淫为前提。可见，协助组织卖淫的协助行为是共同犯罪中的帮助行为，组织卖淫罪的组织行为是共同犯罪中的实行行为。立法之所以将协助组织卖淫罪从组织卖淫罪中分离出来，最根本的原因是贯彻落实罪责刑相适应的刑法基本原则，防止对协助组织卖淫行为人刑事处罚的畸重畸轻。

　　从认识误区看，组织卖淫罪的组织行为不同于组织犯的组织行为。组织卖淫罪的实行行为是组织行为，但是该组织行为与组织犯的组织行为不同，司法实践中部分办案人员自觉或不自觉地将组织卖淫罪的实行行为理解为组织犯的组织、领导和策划活动，于是出现了仅将首要分子认定为组织卖淫罪主体，而对于参与管理卖淫人员及卖淫活动的行为人均认定为协助组织卖淫罪的情况。这极大地缩小了组织卖淫罪的成立范围，成为“诉判不一”“二审改判”等问题的重要源头。究其实质，该种观点混淆了刑法总则有关组织犯的组织行为与刑法分则组织卖淫罪的实行行为（组织行为）的区别。组织犯是实行犯的幕后者，实施的是对组织活动的组织、领导、指挥和策划行为，可能并不亲自实施刑法分则规定的具体犯罪行为，因而在行为性质上是一种非实行行为，其承担刑事责任的正当性依据，在于其对实行犯实现犯罪构成的全部要件具有支配作用。因为组织卖淫罪是任意共同犯罪，并不必然存在组织行为的构成要件化或实行行为化。这一点与属于必要共同犯罪的组织黑社会性质组织罪及组织恐怖活动组织罪不同，后者存在组织行为的构成要件化或实行行为化，刑法分则对这两类犯罪的规定有其特殊性，如果仅在组织成员对社会造成实质危害的情况下再去追究，必然造成难以弥补的损失。刑法考虑到该类犯罪的极大社会危害性，处于社会防卫的立场，将此类组织行为予以实行行为化，从而规定为独立的罪名，因此不适用刑法总则关于组织犯的规定，以实现严密刑事法网的目的。

　　从行为对象看，组织卖淫罪的组织行为对象具有多人同一时间上的重合性。虽然组织卖淫罪的罪状是简单罪状，但是2017年“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》做出进一步解释，将组织他人卖淫解释为“管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的”，可见组织卖淫罪的组织行为是管理或控制多人从事卖淫的行为。组织行为的对象具有多人同一时间上的重合性。这一特征是“人数上的多数”与“时间上的重合”的有机结合。所谓“人数上的多数”是指组织行为的对象是多人，即必须达到三人及以上的人数。因为组织行为必须具有一定的规模性，如果卖淫人员的数量在三人以下，则组织行为的规模性无法体现。所谓“时间上的重合”，是指三人及以上的卖淫人员虽然可以不出现在同一场所，但必须同时出现在一个时间段内，也即，被行为人控制或管理的多个卖淫人员在某个时间段内必须存在交集。所以这里的三人及三人以上是指同时受组织卖淫行为控制或管理的人数，并非累计计算达到三人及三人以上。司法实践中，有些小浴室、小足浴店或小旅店等场所的卖淫人员常常处于一种流动不定的状态。对于这类卖淫行为，需要结合具体案情审慎判断。

　　就个案而言，组织卖淫罪的组织行为是对卖淫者人身自由或卖淫活动的控制或管理。从“管理或者控制他人卖淫”的司法解释来看，组织卖淫罪的实行犯与卖淫人员之间存在着管理与被管理或控制与被控制的关系，这也是本罪与其他卖淫类犯罪的核心和本质区别所在。虽然司法机关并没有给出控制和管理的规范概念，不过，解释的模糊性并不影响对组织行为的认定。这是因为解释只有经过不断的司法过程才能具体化，最终获得清晰认识，进而才能适用于千差万别的个案。这种控制或管理关系，具体表现为两个方面：一是对卖淫者人身自由的控制，通过制定上下班制度、请假旷工制度，或者通过扣押卖淫人员的财物、证件等，以维系卖淫组织者与卖淫人员的管理或控制关系。二是对卖淫活动的控制，即决定卖淫地点、卖淫时间、卖淫对象、卖淫项目、卖淫价格、卖淫所得分成方式等，以保障卖淫活动得以实现。理论是有逻辑的，但是现实中的案例往往是复杂的。从实践中处理的案例来看，对于组织卖淫行为人尤其是组织卖淫罪中的从犯，在其实施组织行为时，往往也同时实施了性质上属于协助组织卖淫的行为，两种行为交织在一起。鉴于协助组织卖淫罪是一种独立的犯罪，应当承认该行为分别触犯了组织卖淫罪和协助组织卖淫罪，考虑到行为人是基于组织卖淫这一同一的犯罪目的，两类行为之间密切相关，具有牵连关系，应当按照牵连犯从一重罪的处断原则，以组织卖淫罪定罪处罚。

　　（作者单位：江苏省南通市经济技术开发区人民检察院）