时间：2022-11-17 22:07:08来源：法律常识
今年2月，有一家常年顾问单位说要跟别人合资成立公司，让我们律师团队审查合资协议和公司章程。按照惯例和顾问合同约定，投资并购等非诉讼项目是需要单独收费的。这一点在签合同时是跟客户讲清楚了的。
但我们看了客户提供的基础信息，决定不收费，送个人情。
为什么呢？因为我方持股75%（具体数据有技术处理，下同），这种情况下，如果没有特别约定，《公司法》是默认保护大股东的，几乎所有的事情都是大股东说了算。
既然如此，合资协议写清楚基础信息即可，越简单越好；公司章程最好是用当地工商局提供的范本，这样律师的工作量就很小，主要是做一些文字修改，就不必另外收费了。
又过了几个月，客户又有一个跟他人合资的项目，双方谈好客户占股40%，对方占股60%，这个时候我们就明确表示要单独收费，因为我方作为小股东，要想很多办法保护自己的利益。
这个故事只是给大家一个概念，合资过程中大小股东的诉求不一样。
以下对与他人合资攻略作一个全面详细、通俗易懂的介绍。
第一部分：合资ABC
1.单干也挺好，何必跟别人合资呢？
合资=抱团求发展=聚集资本+分散风险+集体智慧+资源整合（人脉、信息、项目等）。
2.应选择跟什么人合资？（资信调查）
合资入股如同结婚，要长期“共同生活”；结婚还可以离婚，而入股以后一般不能退股；所以，选择合资伙伴，比选择结婚伴侣重要。
选择合资股东的要求是：有一定时间的了解（或可靠的朋友推荐），有实力，有信誉（人品）。
选择好的合资伙伴，有时候需要聘请调查机构或律师进行资信调查。专业机构有专业渠道和专业经验，调查效果较好。
调查时应采取合法手段，应尽量避免打扰到对方。
案例链接：
某企业准备与美国某公司合资，在审核外方文件时，律师发现其中资信证明与营业执照在外方公司名称上存在一个字母的差异，遂建议对外方进行全面资信调查。调查后发现，该美国公司并不存在，所有提供的材料均为伪造。
3.成立合资公司的基本流程有哪些？
项目可行性分析→投资方案策划与合作条件商谈→起草与制定合资协议与公司章程等文件→办理工商、税务手续。
4.木有钱能否参股当股东？
除了钱之外，还有三大类资产可以用来入股：
一是房屋、土地、设备、专利、商标等有形、无形资产；
二是投资人持有的股权、债权也能用来入股；
三是经验、人脉和技术能力也可以变相入股。
例如，某退休老医生用30万入股一家注册资本3000万元的医院管理公司，出资只占1%，但公司章程规定老医生的分红权为10%。这实际上是将老医生的专业能力折算为股权权利。
5.合资后谁说了算（什么是公司治理结构）？
合资后的话语权，取决于公司治理结构的设计。这个问题对于合资来说至关重要，所以我们把合资入股和公司治理合在一起介绍。
公司治理是一个很专业的术语，但说起来也简单，就是公司的股东会、董事会、监事会、总经理团队（俗称“三会一总”）的管理权力如何分配。公司治理结构主要由公司章程等文件加以规定。
如何分配“三会一总”的管理权力，是一个复杂的话题。在这里大家可以记住两句话：
第一句叫做“同股不同权，一票可否决”，也就是说，小股东可以争取超过自己股权比例的表决权、分红权；
第二句叫做“职务无大小，职同权不同”，就是说同样的职位，可以由章程规定不同的职权范围；董事长、总经理的权力可能很大，也可能很小，判断一个管理职位是否值得争取，不能根据职位的名称，而要根据“实权”。
6.公司股东太少为什么不好？
目前我国公司的股东通常很少，唱的是“独角戏”。这种公司的优点是决策效率高，但缺点也很明显：
一是资金实力弱，抗风险能力低；
二是决策不科学，犯错误的时候没人提醒，多年积累的成果，一个错误就前功尽弃；
三是后劲不足。在激烈的市场竞争中，创业如逆水行舟，不进则退。有些公司的创业者辛苦多年，想歇一下，稍微散点劲，公司就衰落下去了。
7.“三会一总”各自扮演什么角色？
股东会——权力机构，按持股比例表决，但经章程约定，表决权也可和持股比例脱钩；
董事会——决策机构，一般按一人一票表决，注意董事长原则上也只有一票；
监事会——监督机构，主要是监督董事和经理团队；一般按一人一票表决，注意监事会主席原则上也只有一票；
总经理团队——执行机构，最重要的职位是总经理、财务总监和副总经理，一般不存在表决问题。
表面看，四个部分角色很清晰，但实际上，法律对这四部分的权利边界规定得很不清晰。
例如，财务支出一般是总经理团队的权力，但是如果章程规定单笔10万元以上的开支要报董事会批准，就成了董事会的权力；如果再规定单笔100万元以上的开支要报股东会批准，又成了股东会的权力。
所以，一家公司究竟谁说了算，取决于公司章程或者有关决议的约定，也就是前面讲的公司治理结构。
案例链接：
国美电器大股东黄光裕入狱后，国美股东会群龙无首。陈晓所统领的国美董事会不仅全面接管了国美的经营，甚至通过引入风投，股权激励等方式，一度威胁到了黄光裕的地位，可谓公司无股东，董事称大王。但最终黄光裕还是通过在狱中的股东表决，驱逐了陈晓。
8.如何明确股东会、董事会与总经理的权力边界
董事由股东会选举产生，总经理由董事会聘用，所以有人说股东会比董事会大，董事会比总经理大。但是，谁的“实权”大，还要看每个公司的实际情况。
常言道，现官不如现管，现在较多的情况是总经理的“实权”比董事长大。那么究竟应该如何处理这些“现官”与“现管”的关系呢？
这里只能讲一些原则：
首先，尊重法定。《公司法》对于“三会一总”的职权有明确规定，一般来说，股东会、董事会、监事会的法定职权不宜随意削减和转移；但是总经理的职权可以由股东商定调整；
其次，公司章程对“三会一总”的职权应该尽量细化，对于不好细化的事项，可用概括性条款规定；
最后，如果董事和经理团队不是由股东兼任，则应更加注意激励和监督机制的完善。
9.什么是“一票否决”，需要一票否决的常见事项有哪些？
一票否决，即要求全体同意方可形成决议,是典型的保护小股东权益的手段。常见的一票否决事项有：融资、公司主营业务改变、重大资产处置、对外提供担保、关联交易、大金额支出或业务合同、投资并购及其他资本运作决定等。
案例链接：
华为公司员工持股比例达到90%以上，创始人任正非仅以百分之一点几的股份掌舵华为，除了他身处要职外，还因为他所持的股份对公司重大事项保有一票否决权。
案例链接：
江津市白沙糖酒批发公司成立于1962年，赵新生系该公司职工。1998年2月17日，该公司进行国有企业改制，赵新生通过员工持股成为该公司股东。
2008年7月15日，张月莉、程小娟等重庆市江津区白沙糖酒有限责任公司9位股东（不含赵新生）提出提案：给予其他股东医疗补贴18588.5元，同年12月28日，监事张月莉向公司提交同一内容的提案。2008年12月31日，江津市白沙糖酒有限责任公司通知赵新生参加股东会,并在通知上载明了会议时间和会议内容。2009年1月23日，江津市白沙糖酒有限责任公司召开股东会，应到20人，实到18人，2人无故缺席。此次股东会讨论通过了“补贴每个股东医疗补贴18588.50元”的提案内容，付世华等16名股东同意该提案并在股东会会议记录上签字确认，赵新生不同意该提案并在会议记录上签署反对意见：“程序违法，提案内容违反法律、行政法规”。
此后，在赵新生反对的情况下，江津市白沙糖酒批发公司依然以多数票通过了发放医疗补贴的股东会决议。为此，赵新生提起诉讼，要求撤销该股东会决议。
一审中赵新生认为，该决议程序违法，内容违反法律、行政法规，实际上是平均分配公司财产，即平均分配公司红利，违反股东平等原则，该行为没有经过全体股东约定。请求确认该决议无效。
一审法院认为，赵新生作为股东所占的股权比重为2.950%，本案诉争的股东会决议“补贴每个股东医疗补贴18588.50元”经代表2/3以上表决权的股东同意通过，没有损害公司利益，没有违反公司章程，符合利益平衡原则。赵新生认为该决议违反了《中华人民共和国公司法》第三十五条，该决议内容并非分配公司红利，故不适用公司法第三十五条关于公司分配红利的规定。综上，该决议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。
然而，二审情况峰回路转。二审法院认为依据《中华人民共和国公司法》规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。2009年1月23日，重庆市江津区白沙糖酒有限责任公司召开股东会讨论通过“补贴每个股东医疗补贴18588.50元”的股东会决议，而医疗补贴的发放对象为企业职工，股东并不享有从公司获得医疗补贴的权利。故该股东会决议内容违反公司法的强制性规定，超越公司法规定的股东权利范围，应当认定无效。赵新生请求确认该股东会决议无效，应予支持，并最终改判。
【点评】
1.公司必须有盈利；
2.达到公司章程的分红条件或股东会作出分红决议。
案例中的争议第一个争议点在于“医疗补贴”的性质是不是分红？
二审法院在这打了个太极，只说“而医疗补贴的发放对象为企业职工，股东并不享有从公司获得医疗补贴的权利”，实际上是不承认这笔钱属于分红。
案例中的第二个争议点在于股东会的决议是否因违反法律规定而无效？
公司在作出股东会决议时是否存在盈利这个条件我们姑且不论。股东会支持发放“医疗补贴”的占据了绝对多数（超过2/3），如公司章程中没有特别约定，该比例通过分红决议绰绰有余。但关键问题在于分红原则上应当按照股权比例进行，而不是平均分配。虽然《公司法》第三十四条规定了有限公司可以不按出资比例进行分红，但前提条件是得到全体股东同意，或许正是这一严格的规定，造成了最终股东会决议被宣告无效，因为本次股东会中不仅有股东表示反对，同时还有股东缺席。
不过此案的二审判决依然留下了一个引人深思的问题，从案情中我们不难发现，其实原告只是一个持股比不到3%的小股东，按照平均分配的方案其未必吃亏。假设平均分配时按照股权比例少分的股东都未对分配方案提出意见，那么多分的股东反倒跳出来“死磕”，法院是否应当支持？此外，股东会决议宣告无效后，原本按照股东会决议处置的财产应当如何收回，也是实务中执行上颇为困扰的问题。
10.入股之后不顺利，可否退股？
虽然法律规定了一些公司回购股权的情形，但是要求非常严格，所以入股之后一般不能退股。这个问题一般通过与其他股东预先约定股权收购协议来解决。例如，两个股东约定，如果双方发生矛盾且满90天不能解决，大股东可以一定的价格收购小股东的股权。
案例链接：
摩根士丹利看好永乐电器并向其投资，但永乐电器此后的业绩低迷股价不振，难以到达投资者的回报预期，摩根进退两难。最终摩根士丹利选择向国美出售永乐电器股权并最终实现退出。
11.合资中常见的错误有哪些？
1）不进行项目可行性分析，轻信人言，投错项目；
2）不进行资信调查，仅凭合资伙伴的“自我包装”或者所谓的“熟人关系”便进行投资；
3）公司治理结构设计不合理，章程对股东之间权利义务的规定不细致，为日后经营管理留下隐患，导致股东间矛盾不断，公司经营受到影响。
例如：朋友5人成立公司，其中一人出资60%,另外4人每人出资10%，但是大股东为了表示“大气”，主动提出，董事会5个席位，1人一个，所有事情全体同意才能决定。过了两年公司做大，大股东后悔了，可是章程已经无法修改，最后导致5人分成几派，很不愉快。
案例链接：
很多人在公司成立时委托登记代理机构代办，而公司章程也是由代办机构提供，股东不重视公司章程的作用。
根据公司法规定，公司章程约束公司的所有股东，在股东之间发生纠纷时，公司章程是解决纠纷的重要依据。因此，公司章程不可草率。股东应当根据自己的实际需要和法律规定制定公司章程，制定合身、合用的章程。
这里的一则案例是，章程中出现笔误，把“三分之二”写成了“三分之一”，股东之间发生分歧，引起了关于章程条款效力的诉讼。
章程条款效力纠纷案例：
一审原告一审诉称：公司成立于2007年8月，注册股东为一审原告、一审被告2位。三位股东在起草公司章程的过程中，对于其中第十三条，原拟定为“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，股东会会议对公司其它变更事项所做出的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”由于笔误，将上述条款写成了“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议。以及公司合并、分立、解散或者变更公司开式的决议，股东会会议对公司其它变更事项所做出的协议，必须经代表三分之一以上表决权的通过。”当时，没有人发现此处笔误，章程已备案于工商管理部门。但是，公司章程第十三条违反了公司法的规定，应属无效条款。故请求人民法院确认公司章程第十三条为无效条款。
一审被告共同辩称：章程第十三条是股东的真实意思表示，除去违反法律规定的部分，其他部分应为合法有效。故请求驳回一审原告的诉讼请求。
一审被告表示公司设立时是由一审原告办理的注册手续。一审原告称其委托陈某具体操办，其在陈某准备的章程上签字时没有阅读，所以没有发现笔误。陈某到庭表示，其专门作注册代理，之前不认识公司的股东，直到一审原告委托办理公司的注册手续才见到一审原告；公司的章程是其提供的，可能是打字时有点问题，第十三条应当是三分之二，因为相关的范本大多数都是三分之二；一审原告没有向其表示按照三分之二还是三分之一签订章程第十三条；章程上的签名都是一审原告签的。
一审法院判决公司章程第十三条无效。
二审法院判决：
本院认为：公司章程系股东以设立公司为目的而签订的合同，因此制定章程应当符合民事法律行为的基本条件，应当是章程制定者真实意思的表示，章程的内容及制定程序应当符合相关法律的强制性规定。本案公司的章程第十三条对公司股东会表决程序规定为，“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议。以及公司合并、分立、解散或者变更公司开式的决议，股东会会议对公司其它变更事项所做出的协议，必须经代表三分之一以上表决权的通过。”显然，该条款属于股东对于公司表决权的一项完整的意思表示，即除《中华人民共和国公司法》规定的特别事项表决外，对于一般事项的表决该公司股东也同意按照特别事项表决一样处理，采用相同的表决方式，该条款系股东一项完整的意思表示，不可分割，由于该条中对于特别决议表决程序的规定违反了法律强制性规定，故该条款均属无效。一审被告上诉提出公司章程第十三条关于特别决议与普通决议表决的程序是可以分割的，关于普通决议表决程序的规定并不违反法律规定，是合法有效的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。一审被告上诉提出公司章程第十三条是各位股东真实意思的表示，并非重大误解行为，关于普通决议表决程序的规定并不违反法律规定，应属合法有效的主张，鉴于一审法院认定章程第十三条无效是基于该条款违反了法律的强制性规定，且该条款的意思表示不可分割，故对于一审被告的该项上诉主张，本院不予支持。
【点评】
按照本案中查明的事实，是由于笔误，将“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，股东会会议对公司其它变更事项所做出的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”这一句话中的三分之二写为了三分之一。
本案中涉诉公司总共只有三名股东，如果决议仅需代表三分之一以上表决权的股东通过，则意味着每一股东都有一票通过权，这一笔误对股东间权利的影响是极为巨大且具有决定性的；即使不是增资、减资这样的特别表决事项，这样的约定也是不合理的。所幸，此条款违反了《中华人民共和国公司法》关于特别决议的法律强制性规定——“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”因而被判决认定为无效。
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