时间：2022-11-20 13:40:23来源：法律常识
前几天漫谈君身边的一个朋友去选修了法律的课。当我问起他为什么要去学法律，他说以后当一个律师其实还是很有前途的。说到律师，我们都知道中国古代是没有律师的，那么当时的辩护制度是什么样的呢？下面请各位看官听我娓娓道来。
“威……武……”
“啪！”“升堂，把人给带上来！”
噗通……“大人，你可要为我做主啊，小人是被冤枉的，那人真是自己撞上我的大车的，我真没撞他啊，大人！”
“哼！空口无凭，先拉下去打二十大板！”
“冤枉啊，大人！冤枉啊……”
相信只要是看过古装剧的看官们对于这样一个场景应该已经脑补出画面了：一个官员高高在上，不可一世，拿着杀威棒的小吏分站两派，惊堂木一拍，审案便拉开序幕……
这也正如我们所看的那样，中国古代司法制度中是没有辩护制度的，所有的诉讼都要听凭官府的决断。诉讼者要寻求法律上的援助，只能依靠官方的恩恤。但是诉讼并不是说像电视剧里那样：跑到衙门前面敲敲门口的那个大鼓，然后就可以开庭了。
诉讼也是有着一套需要遵守的程序，首先就是诉讼需要呈交诉状。只是放到现在大部分人对于打官司的流程都不清楚，何况是古代呢？绝大多数乡里黎民无法知晓诉状的格式和诉讼的手续程序，只好向在官的人员求助，所以在秦代有“以吏为师”的约定，由官府控制着诉讼。
随着国家制度的不断完善和法律的公开，也使一些私人能涉身于司法行业，出现代人书写诉状和包揽词讼的人。但由于这些人插手讼案，每每架词兴讼，缠讼不休，甚至成为行贿的中介，弊端很多，所以官府采取禁止，并将他们定性为“讼师”，贬斥为“讼棍”。而官府办案需要诉状，但不是所有的涉讼人都会写诉状，官府不为代写，要禁止私人代写是比较困难的，于是出现官府指定“代书”制度。
先来看看最早的相关制度：《周礼》有云：“司约掌邦国及万民之约剂。治神之约为上，治民之约次之，治地之约次之，治功之约次之，治器之约次之，治挚之约次之”。这里的“剂”指的是卷书，也就是诉状。“凡民之有约剂者，其贰在司盟。有狱讼者，则使之盟诅。凡盟诅，各以其地域之众庶，共其牲而致焉。既盟，则为司盟共祈酒脯”。从程序来看，诉状要经过官府审核，民间的诉状也要经过官府认证，而且还要召集有关人等进行盟誓诅咒。
而到了秦朝，李斯认为：“今天下已定，法令出一，百姓当家则力农工，士则学习法令辞禁”。怂恿秦始皇焚书坑儒，明令“若欲有学法令，以吏为师”。这里得“以吏为师”是什么意思呢？普遍认为他有两个含义：一是为官者并不去参与制定法律，而是向相关懂法学法的吏去学习；二是一般老百姓想要上诉却无从下手时，就以官吏为师以完成诉讼。由此可见，相关诉讼的事务都是由官府来操作控制，其诉讼文书也应该出自官府之手。
汉代官府对诉讼文书控制逐渐放松，在群臣“上书无忌讳”的情况下，诉讼文书可以由私人撰写，如周勃、窦婴等都是自己上书言状的。汉以后对诉讼更加开放，如北魏太宗拓跋嗣曾经“诏守宰不如法，听民诣阙告言之”。什么意思呢？就是直接让百姓到朝堂上去告言。一般百姓都不识字，这种告言的书写势必要找读书识字人，也就是代写书状人。
至于代写书状人何时出现我们已经不得而知，据考证，大概在隋唐时就已经通行了，到了宋代就开始兴盛起来。“宋代写状代书人队伍的扩大，为百姓行使诉讼权和提供法律帮助，创造了便利条件”。宋代官府准许的写状铺户是“由官府发给营业执照和木印的个体写状专
业户”。他们并不算是体制内的为官之人，但要接受官府的控制。这些人以刀笔为生，“不单是代写诉状，而且也指教词讼”。他们往往不受官府约束，钻法律的空子，教论架讼，捏词编造伪证，增加混乱，因而又是官府严厉打击的对象，并斥责他们是“教辞讼之恶人”。所以官府准许的“代书”，一定要接受官府的考试和监管，对未经允许的一经查出则严惩不贷，这种方针一直延续到明清。
明清的代书人考试是有一定程序的，在地方“牧令初莅任，辄于放告之前考之，先期牌示，某月日招考代书。是日也，高官坐堂皇，应考者静候点名给卷试以策论或告示，所命题率为清讼息争、奉公守法等语。揭晓所取八名或六名给以戳记，盖书状时所以为证也。且诉讼者之状纸，无论谁某主稿，必有而始为式，否则官必斥之曰白禀不收，或批违式特饬”。考取代书是有资格限制的，要求“词理明通，且验其状貌端良者取定数名，开明年貌籍贯，投具认保状”。打官司毕竟是一件很严肃的事情，朝廷要求代书人逻辑清晰也就算是一个很基本的要求。
至于现代我们所看到的这种律师的出现，还要追溯到清末。
1906年由沈家本、伍廷芳主持拟定的《刑事民事诉讼法》的第4章《刑事民事通用规则》有《律师》一节9条，规定了律师资格、注册、登记、违纪处分、外国律师在通商口岸的公堂办案等内容。但该法没有获得朝廷批准，便胎死腹中。1909年颁布的《各级审判厅试办章程》，1910年颁布的《法院编制法》，才首次在法律上确立律师活动的合法性。1911年，修订法律馆编纂的《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》也规定有律师的内容，但没有来得及实行，清王朝就灭亡了。
司法辩护制度是在特定情况下出现，而且最早也只是在侵华租界中执行。1842年8月29日，清政府与英国签订了不平等的《南京条约》，开放广州、福州、厦门、宁波、上海等五处为通商口岸，可以设置领事馆。1845年，英国驻上海领事巴尔福依据《南京条约》，胁迫上海道台宫慕久签订了《上海租地章程》，在华建立第一个租界。随后，法、美等国相继也建立租界，并在租界设立由领事直接控制的“工部局”和“巡捕房”对租界内的华人和外国人有司法处置权。
第二次鸦片战争，英、法、美、俄等国强迫清政府签订《天津条约》，确立中国官员与外国领事的“会审制度”，即对中国人与外国侨民之间发生矛盾争执严重到上诉，双方会一同审断。1864年，清政府与英、美、法三国驻上海领事协议，在租界内设立“会审公廨”。1868年订立《上海洋泾浜设官会审章程》，于1869年4月正式实行。此后，在汉口、哈尔滨、厦门鼓浪屿等地也设立了会审机关。这些机关在名义上还是中国的司法机关，凡华人之间的诉讼，“即听中国委员自行讯断，各国领事官毋得干预”。但事实上，各种诉讼都会有外国领事参与，而且是采用外国司法诉讼程序，是“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”，会审权实际操在外国领事之手。
既然会审公廨采用外国的裁判方式，由律师当堂进行辩护的制度则得以实行。在公堂上，外国律师援引外国法律，强词夺理，常使中国官员颇为难堪，“盖在英美律师出庭时得直接询问当事人。中国会审官在外人势力支配下，也时受外国律师蒙蔽及愚弄。外国会审领事也以国籍关系，并其法律知识薄弱之故，也多采纳外国律师意见。
因为这样的缘故，外国律师在法庭之上，拥有者左右裁判官之优越势力，几乎要凌驾于裁判官之上。此种特殊情况，放眼世界也只怕是闻所未闻前所未见。而无依无靠没有背景的华人，无力委任外国律师者，其所受苦更深矣。”可以看出，这些外国律师在会审公廨当庭辩护，颐指气昂，足以左右审判，既不是西方的辩护制度，也不是中国制度，乃是在强权下建立的一种特殊制度。
总结：近代中国的律师制度，可以说是一个舶来品，有好的方面也有坏的方面。作为一个舶来品，正如我前面所说，它也为洋人在近代中国行使特权开了便利之门，让中国人民深受危害。但不可否认的是，这一制度或者说这一身份在中国的出现，一定程度上促进了腐朽中国法律上的近代化，加速了中国由人治社会向法治社会的转变，促进了落后中国与世界的接轨。总的来说，还是功大于过。至于中国现在的律师制度，作为中国法治化进程的一个体现，早已大大成熟。
参考文献：《中国政治制度史》
