电信网络诈骗犯罪研究（四十四）：从司法案例看经营时时彩网站成立诈骗罪的几种情形

黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长

经营时时彩网站，属于违法犯罪行为，可能涉嫌诈骗罪、开设赌场罪或非法经营罪。从司法实务中的案例来看，此类案件公诉机关以涉嫌诈骗罪提起公诉后，存在两种结果：1.法院以诈骗定性；2.改判为非法经营罪或开设赌场罪。本文通过检索相关案例后，梳理出司法实务中法院处理该类案件认定被告人成立诈骗罪的几种情形，以供实务办案参考。

情形一：开奖结果可控制

典型案例：(2018)浙11刑终196号

裁判要旨：本案各被告人以非法占有为目的，分部门多层级分工协作，以销售可以控制开奖号码的“澳门五分彩"“时时彩”等彩票形式骗取他人财物。其中姚某某等私人作为组织者，策划、实施诈骗方案，负责纠集公司员工及公司运作，控制后台开奖号码，决定非法获利开支、分赃；梁某等作为部门经理，主观上明知公司高层可以在后台控制开奖号码，积极组织本部门业务员并直接参与诱骗客户购买“澳门五分彩"，收集、汇总、报送部门业绩、提供客户信息供公司“杀客"获利；其余被告人在不同程度了解公司可以控制开奖号码、人为“杀客"的情况下，虚构身份，以微信、QQ、事先准备的“话术"引诱发展客户、提供虚假彩票中奖信息诱骗客户充值、投注购买“澳门五分彩"供公司“杀客"获利。各被告人主观上具有非法占有的故意，客观上实施虚构事实、隐瞒真相的骗取行为。因彩票被控制开奖号码已不具有射幸性，被告人根据汇总收集的客户充值、投注偏好等信息，即使事先设置开奖号码，其目的仍是非法占有他人财产。

情形二：同时存在控制结果、限制提现、拉黑踢人等行为

典型案例：(2015)浙衢刑二终字第52号

裁判要旨：2013年8月至12月31日，被告人赵某某提议并伙同吴某乙、黄某丙在福建省厦门市湖里区祥店幸福生活第二小区2幢1单元901室租房、购买电脑，由赵某某在互联网购买注册帝都国际时时彩网站、QQ号码和温某某等4张某身份证后，纠集被告人林某甲均另案处理）等人，安排两人一组负责一个QQ群，并相互加入其他组QQ群，假扮玩家烘托气氛，互相配合取得被害人的信任，以官方代理、高某吸引被害人至帝都国际网站注册、投注，并通过在网站后台更改投注号码、拖延取款、冻结账号、将被害人踢出QQ群等方式，骗取不特定被害人资金。

情形三：虽然开奖结果不可控，但在客户充值后关闭平台

典型案例：（2017）浙01刑终599号

基本案情：颇某某等人在网络上开设平台，利用“重庆时时彩”的投注规则、开奖时间及开奖号码作为输赢标准，组织他人利用“重庆时时彩”的中奖号码，私设赔率进行竞猜赌博。在经营期间，因投注人员中奖金额较大，造成了经营亏损，颇某某、黄某某、陈某某决定以开展充值优惠活动诱骗客户充值，在活动结束后将平台关闭，骗取充值金额共计353026.6元。最终，颇某某、黄某某、陈某某三人被法院认定同时成立开设赌场罪和诈骗罪，数罪并罚，其他被告人因对关闭平台的事实不知情，仅成立开设赌场罪。

裁判要旨：鉴于本案裁判要旨主要围绕成立开设赌场罪还是赌博罪这一争议焦点展开，与本文主旨不符，不予摘抄，有兴趣的读者可通过上述账号搜索判决书。判决书虽然未对成立诈骗展开说理，但从基本案情可以了解到本案成立诈骗的关键在于关闭平台。

由上述案例可以了解到经营时时彩网站成立诈骗的客观行为更多地体现为通过控制开奖结果的方式侵占投注者的资金，除此之外，也存在虽然无法控制结果但通过关闭平台等手段侵吞投注者资金的情形。通过这些情形能够判断出行为人主观上并非以营利为目的，而是出于非法占有他人财物的目的，成立诈骗罪。反之，如果不存在这些情形，则具有改变罪名的辩护空间。